Hidrología en Suprema Corte . 67491 . 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . 11 . 12 . 13 . 14 . 15 . 16 . 17 . . 69518, 519, 520 . 18 . 19 . 20 . 21 . 22 . 23 . 24 . 25 . 26 . 27 . . 70751 . 28 . 29 . 30 . 31 . 32 . 33 . 34 . 35 . 36 . 37 . 38 . 39 . 40 . 41 . 42 . 43 . 44 . 45 . 46 . 47 . 48 . . 71368 . 50 . 51 . 52 . 53 . 54 . . 71413 . 55 . 56 . 57 . 58 . 59 60 . . 71445 . 55 . 56 . 57 . 58 . 59 . . 71516 . 60 . 61 . 62 . 63 . 64 . 65 . . 71520 . 66 . 67 . 68 . 69 . 70 . . 71521 . 71 . 72 . 73 . 74 . 75 . . 71542 . 76 . 77 . 78 . . 71614 . 79 . 80 . 81 . . 71615 . 82 . 83 . 84 . 85 . 86 . . 71616 . 87 . 88 . 89 . 90 . 91 . . 71617 . 92 . 93 . 94 . 95 . 96 . . 71618 . 97 . 98 . 99 . . 71619 . 100 . 101 . 102 . . 71413 . 103 . 104 . 105 . 106 . 107 . . 71743 . 108 . 109 . 110 . . 71808 . 111 . 112 . 113 . 114 . 115 . . 71848 . 116 . 117 . 118 . 119 . 120 . . 71857 . 121 . 122 . 123 . 124 . 125 . . 71908 . 126 . 127 . 128 . 129 . 130 . 131 . . 71951 . 132 . 133 . 134 . 135 . . 71936 . 136 . 137 . 138 . 139 . 140 . . 72048 . 141 . 142 . 143 . 144 . 145 . . 72049 . 146 . 147 . 148 . 149 . 150 . . 72089 . 151 . 152 . 153 . 154 . 155 . 156 . . 72404 . 157 . 158 . 159 . 160 . . 72405 . 161 . 162 . 163 . 164 . . 72406 . 165 . 166 . 167 . 168 . 169 . . 72512 . 170 . 171 . 172 . 173 . 174 . 175 . 176 . 177 . 178 . 179 . 180 . 181 . 182 . 183 . 184 . 185 . . 72592 . 186 . 187 . 188 . 189 . 190 . . 72832 . 191 . 192 . 193 . 194 . 195 . . 72994 . 196 . 197 . 198 . 199 . 200 . . 73038 . 201 . 202 . 203 . 204 . 205 . . 73114 . 206 . 207 . 208 . 209 . 210 . . 73147 . 211. 212 . 213 . 214 . 215 . . 73406 . 216 . 217 . 218 . 219 , 220 . 45090 CABA . 221 . 222 . 223. 224 . 225 . 226 . 227 . 228. 229 . 230 . . 45232 CABA . 231 . 232 . 233 . 234 . 235 . 236 . 237 . 238 . 239 . 240 . 16191 CABA . 241 . 242 . 243 . 244 .245 . . CCF4817 . 246 . 247 . 248 . 249 . 250 . . CSJN . 251 . 252 . 253 . 254 . 255 . 256 . 257 . 258 . 259 . 260 . 261 . 262 . 262 . 264 . 265 . . 35889 patrimonios rurales 266 . 267 . 268 . 269 . 270 . 271 . 272 . 273 . 274 . 275 . 276 . 277 . 278 . 279 . 280 . . hidrolinea . . código 1 . 2 . . cartadoc fiscalFed . . cartadoc JuzgFed . . Cartadoc Scioli . . Cartadoc Massa . . acceso al habitat . . nuevo paradigma 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . esacasoelagua . . interlocucion 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . . . dragados . . tolosa 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . . Ley 25688 . 1 . 2 . . discurso . . Ley particular . . decreto1069 . . ocsa . . dominios públicos . 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . . index .

Legitimación causa I 71516

Inconstitucionalidad de la Res 234/10 de la AdA

Contesta TRASLADO .

Responde a FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA .

Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la Provincia:

Francisco Javier de AMORRORTU, por mi propio derecho y mis propias obligaciones, constituyendo domicilio legal en calle 48, N° 877, 3er piso, Ofic. 308Casillero 1544 de La Plata, conjuntamente con mi letrado patrocinante Ignacio Sancho ARABEHETY, CALP T 40 F 240, Leg. Prev. 45779/0, IVA Responsable Inscripto, en la causa I 71516 DE AMORRORTU FRANCISCO JAVIER C/ AUTORIDAD DEL AGUA S/ INCONST. RES. 234/10 a V.E. me presento y con respeto digo:

CONTESTA TRASLADO

Recién notificado de la resolución de fecha 5 de Septiembre de 2011 confiriéndoseme traslado de la excepción de falta de legitimación activa (Arts 344 y 345, inc 1º y 3º del C.P.C.C.) me doy a considerar en la reiterada brevedad de las repuestas del Asesor Gral el meollo de sus aprecios y de aquí cuál fuera su dificultad, su solicitud y su actitud.

Prefacio

Tan sugestiva brevedad para enfocar la inusual cantidad de demandas que este hortelano y su burro descargan tal vez refieran del sin sentido de ese esfuerzo, tal vez refieran de la incapacidad del burro, tal vez refieran del desinterés de las materias que hacen al fondo de la cuestión; o tal vez refieran del Amor que el AGG tiene por las materias formales adjetivas que hacen al debido proceso y así, solicitando nuestra atención nos está invitando a que aportemos esfuerzo para estudiar más esa adjetivación.

En primer lugar quiero aclarar, aunque supongo que el sol se ocupa de hacerlo todos los días, que el 99% de la Vida del planeta está en sus manos y tapar con las manos la necesidad de darse a estudiar de cuántas formas participa su conmiseración con nuestras Vidas, es intelección que llenaría de felicidad y asombro a cualquier Vida.

En segundo lugar quisiera recordar que quién me presentó hace 6,5 años en estos ámbitos judiciales tan dignos de aprecio, fue el propio director provincial de la DIPSOH Daniel Coroli acercando al exp B 67491 un simple folio manuscrito, el primero del viejo y voluminoso expediente 2400-1904/96.

Ese simple folio fue detonador de mi presencia en esta Excma SCJPBA. Tras un rico encuentro con ambos titulares de la Secretaría de Demandas Originarias, Dres Ricardo Ortíz y Juan José Martiarena, recibi sugerencia de legitimar mi participación como tercero en la litis. A los 5 días alcancé esa presentación y a las 36 horas ya tenía devolución ministerial invitándome por vía telefónica a participar de una audiencia ese mismo día; poniendo de manifiesto un aprecio que desconocía en años de reclamos en la Administración.

Hubiera bastado la reticencia que exhibe en sus respuestas el AGG para que este hortelano siguiera ocupándose de las dulzuras que multiplicaban sus zapallos de Angola. Pero no fue así. Mi respuesta fue inmediata, vertiginosa, contagiosa de ese aprecio que sentí expresaba ese inesperado llamado desde esta Excma SCJPBA.

Alrededor de mi condición ajena a los claustros académicos, -no así al estudio-, recuerdo cómo un especialista en derecho ambiental y procesalista hoy con 44 años de oficio y medalla de plata del Colegio de Abogados de la Provincia, me señaló que por el hecho mismo de no ser abogado quien redactaba estos escritos, estimulaba con aire fresco la sinceridad interior de cada lector para dar paso a la atención de fondo en cuestiones demoledoras que nadie parece siquiera en condiciones, ya no de juzgar, sino siquiera de mirar. El fondo de las cuestiones técnicas de sus trabajos de los últimos 5 años, a excepción de las antenas y la contaminación visual, reconocen las alforjas de este burro. Aclaro que sobre su lomo va la Musa Alflora oficiando de picaflor hidroecoico.

Reconozco aprecios, que como reserva oportuna para esta devolución que hago al AGG tal vez alcancen a expresar el respeto que siento por sus dificultades. Y si por caso fueran las mías personales, materias que siempre evacúo con natural espontaneidad, pues siendo mi único lucro la alegría con que trabajo y la libertad con que florece por no tener nada por pedir, ni ganar, ni perder en lo estricto personal, aunque diga “por mi propio derecho” –al que acabo de añadir: “y por mis propias obligaciones”, siendo el paradigma ambiental tan claro al respecto-; en aprecio, reitero, a sus respuestas que ya no se si responden a dificultad para entrar al fondo de la cuestión o a inadvertida desconexión que deviene en su rechazo también natural, hoy intentaré redoblar tarea en la historia de las exhibidas razones de la adjetiva cuestiónde la legitimación procesal a la que siempre y en exclusiva el AGG ha apuntado, aunque todo en estos años, merced a transformadores enunciados de un aún al parecer indiscernido paradigma ambiental, haya cambiado.

No logro concebir que 15 años mirando el sol y las aguas no alcancen a despertar en el AGG el más mínimo interés en reconocer los problemas que la ciencia hidráulica desde hace más de un siglo nos alcanza a todos en el planeta y a cambio ponga toda su libertad al servicio crítico de la adjetivación procesal. Tarea penosa y por demás inútilconsiderando las relaciones y facilidades legítimas que a cada ciudadano acerca y con tanta seriedad obliga, reitero, la apertura de cosmovisión del paradigma ambiental.

Haré ignorancia de ellas y me zambulliré en un texto tan meduloso como sacrificado de un ser humano de enorme vocación. Su vocación ha sido el estímulo para acercar mi esfuerzo a los aprecios en que está sumergido el AGG. No habré de sacar conclusiones por respeto al autor. Sí haré al término de su referenciación, comentarios que van por vía poética y hermenéutica para compensar indigestión. También a mi burro necesito alcanzar sus alimentos. Y al final haré entrega de tan sólo 4 páginas que son mi asombro y legítimo aporte a los cursos muertos y santuarios hidrogeológicos violados en la región.

Antes de darme a esa tarea considero inevitable reiterar todo lo conocido, por no terminar de entender cuáles son las dificultades del AGG para estar clavado en la importancia de la adjetivación procesal aunque nuestras planicies intermareales tengan que esperar la atención de su mirada. Su acotación a f 33 vta de que “vale la pena señalar que el presunto derecho de incidencia colectiva no fue invocado”, me hace sentir que si bien aún no cabe valoracion de lo fundado en la pretensión procesal, las 15 veces que refiero de “crímenes hidrogeológicos”, los más aberrantes de toda la provincia no habrán escapado a su percepción. ¿Acaso estos crímenes en miles de hectáreas despanzurrando al mismísimo corazón del Puelches merecen esa observación tan extraordinaria en inefable formalidad? Lo que sigue viene rescatado de la pág 84 de este escrito: “Bien los procesalistas españoles en su intento de explicar el art 524 de la LEC, advirtiéndonos de que el fundamento de la pretensión procesal no es su motivacion, invocada o no, sino los acaecimientos de la Vida en que se apoya no para justificarla, sino para acotarla, esto es, para delimitar de un modo exacto el trozo concreto de realidad al que la pretensión se refiere y que en el escrito de la demanda es preciso que se aporten todos aquellos elementos fácticos, históricos, que, efectivamente, jueguen tal papel delimitador”.Espero que más allá de esta primeras 10 páginas con repeticiones, advierta cuánta preocupación he aplicado a sus consideraciones y cuánta, en esta Excma SCJPBA y en la consecuente comunicación pública que ya reconoce más de 800 hipertextos de coherente especificidad, hube y habré de aplicar al fondo del encubrimiento criminal en estas lagunas que la AdA en forma super irresponsable aprecia soslayar.

 

Reitero lo siempre reiterado

Nuestro sistema constitucional se funda entre otros principios en el de la relatividad de los derechos, fundamento de la existencia del Poder de Policía del Estado (art.14, primera parte de la Constitución Nacional) conforme al cual aquéllos deben ejercerse ajustándose a las leyes que los reglamenten; claro está, marcando la diferencia entre la regulación razonable y la restricción arbitraria de los mismos.

Este poder de limitación que los miembros de una sociedad asignan a sus autoridades y que por regla reside en el órgano legislativo reconoce también sus necesarios límites, en los principios de reserva, legalidad, y razonabilidad (arts.19, 28 y 43 de la Constitución Nacional).

Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Cuando en una causa judicial se denuncie la violación a alguno de estos principios es deber de la judicatura proceder a la revisión de la norma o del acto cuestionado a fin de verificar dicha circunstancia y privarlo de efectos jurídicos,si correspondiere.

Leyes provinciales

Constitución Provincial

Artículo 20.- Se establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales:

 1-      Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal, podrá ejercer la garantía de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez.

Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su detención legal o en el de desaparición forzada de personas.

La presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o a través de terceros, aún sin mandato.

El juez con conocimiento de los hechos y de resultar procedente, hará cesar inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la restricción, amenaza o agravamiento, aún durante la vigencia del estado de sitio. Incurrirá en falta grave el juez o funcionario que no cumpliere con las disposiciones precedentes.

2-      La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.

El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus. No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial.

La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos.

3-      A través de la garantía de Habeas Data que se regirá por el procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de organismos públicos, o privados destinados a proveer informes, así como la finalidad a que se destine esa información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística.

Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.

Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.

Artículo 28.- Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.

La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona económica exclusiva, con el fin de asegurar una gestión ambientalmente adecuada.

En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos; controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo; prohibir el ingreso en el territorio de residuos tóxicos o radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales.

Asimismo, asegurará políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de áreas de importancia ecológica, de la flora y la fauna.

Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo.

Artículo 45.-Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella.

Ley Provincial 11723

ARTÍCULO 1°: La presente ley, conforme el artículo 28° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto la protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a fin de preservar la vida en su sentido más amplio; asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica.

ARTÍCULO 2°: El Estado Provincial garantiza a todos sus habitantes los siguientes derechos: 

Inciso a): A gozar de un ambiente sano, adecuado para el desarrollo armónico de la persona.

Inciso b): A la información vinculada al manejo de los recursos naturales que administre el estado. 

Inciso c): A participar de los procesos en que esté involucrado el manejo de los recursos naturales y la protección, conservación, mejoramiento y restauración del ambiente en general, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación de la presente.

Inciso d): A solicitar a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la presente ley, y a denunciar el incumplimiento de la misma.

ARTÍCULO 3°: Los habitantes de la Provincia tienen los siguientes deberes:

Inciso a): Proteger, conservar y mejorar el medio ambiente y sus elementos constitutivos, efectuando las acciones necesarias a tal fin.

Inciso b): Abstenerse de realizar acciones u obras que pudieran tener como consecuencia la degradación del ambiente de la Provincia de Buenos Aires.

ARTÍCULO 5°: El Poder Ejecutivo Provincial y los municipios garantizarán, en la ejecución de las políticas de gobierno la observancia de los derechos reconocidos en el artículo 2°, así como también de los principios de política ambiental que a continuación se enumeran:

Inciso a): El uso y aprovechamiento de los recursos naturales, debe efectuarse de acuerdo a criterios que permitan el mantenimiento de los biomas.

Inciso b): Todo emprendimiento que implique acciones u obras que sean susceptibles de producir efectos negativos sobre el ambiente y/o sus elementos debe contar con una evaluación de impacto ambiental previa.

Inciso c): La restauración del ambiente que ha sido alterado por impactos de diverso origen deberá sustentarse en exhaustivos conocimientos del medio, tanto físico como social; a tal fin el estado promoverá de manera integral los estudios básicos y aplicados en ciencias ambientales.

Inciso d): La planificación del crecimiento urbano e industrial deberá tener en cuenta, entre otros, los límites físicos del área en cuestión, las condiciones de mínimo subsidio energético e impacto ambiental para el suministro de recursos y servicios, y la situación socioeconómica de cada región atendiendo a la diversidad cultural de cada una de ellas en relación con los eventuales conflictos ambientales y sus posibles soluciones.

Inciso e): El Estado Provincial promoverá la formación de individuos responsables y solidarios con el medio ambiente. A tal efecto la educación ambiental debe incluirse en todos los niveles del sistema educativo, bajo pautas orientadas a la definición y búsqueda de una mejor calidad de vida.

ARTÍCULO 6°: El Estado Provincial y los municipios tienen la obligación de fiscalizar las acciones antrópicas que puedan producir un menoscabo al ambiente, siendo responsables de las acciones y de las omisiones en que incurran.

ARTÍCULO 7°: En la localización de actividades productivas de bienes y/o servicios, en el aprovechamiento de los recursos naturales y en la localización y regulación de los asentamientos humanos deberá tenerse en cuenta:

a) La naturaleza y características de cada bioma:

b) La vocación de cada zona o región, en función de sus recursos, la distribución de la población y sus características geoeconómicas en general.

c) Las alteraciones existentes en los biomas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales.

ARTÍCULO 8°: Lo prescripto en el artículo anterior será aplicable:

a) En lo que hace al desarrollo de actividades productivas de bienes y/o servicios y aprovechamiento de recursos naturales:

1.    Para la realización de obras públicas.

2.    Para las autorizaciones de construcción y operación de plantas o establecimientos industriales, comerciales o de servicios.

3.    Para las autorizaciones relativas al uso del suelo para actividades agropecuarias, forestales y primarias en general.

4.    Para el financiamiento de actividades mencionadas en el inciso anterior a los efectos de inducir su adecuada localización.

5.    Para el otorgamiento de concesiones, autorizaciónes o permisos para el uso y aprovechamiento de aguas.

6.    Para el otorgamiento de concesiones, permisos y autorizaciónes para el aprovechamiento de las especies de flora y fauna silvestres.

 b) En lo referente a la localización y regulación de los asentamientos humanos:

1.    Para la fundación de nuevos centros de población y la determinación de los usos y destinos del suelo urbano y rural.

2.    Para los programas del gobierno y su financiamiento destinados a infraestructura, equipamiento urbano y vivienda.

3.    Para la determinación de parámetros y normas de diseño, tecnologías de construcción, uso y aprovechamiento de vivienda.

 

DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE ÁREAS NATURALES

ARTÍCULO 9°:Los organismos competentes propondrán al Poder Ejecutivo las medidas de protección de las áreas naturales, de manera que se asegure su protección, conservación y restauración, especialmente los más representativos de la flora y fauna autóctona y aquellos que se encuentran sujetos a procesos de deterioro o degradación.

DEL IMPACTO AMBIENTAL

ARTÍCULO 10°: Todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley.

ARTÍCULO 11°: Toda persona física o jurídica, pública o privada, titular de un proyecto de los alcanzados por el artículo anterior está obligada a presentar conjuntamente con el proyecto, una EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL de acuerdo a las disposiciones que determine la autoridad de aplicación en virtud del artículo 13°.

ARTÍCULO 12°: Con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización y/o autorización de las obras o actividades alcanzadas por el artículo 10, la autoridad competente remitirá el expediente a la autoridad ambiental provincial o municipal con las observaciones que crea oportunas a fin de que aquella expida la DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

ARTÍCULO 13°: La autoridad ambiental provincial deberá: 

Inciso a): Seleccionar y diseñar los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, y fijar los criterios para su aplicación a proyectos de obras o actividades alcanzados por artículo 10°.

Inciso b): Determinar los parámetros significativos a ser incorporados en los procedimientos de evaluación de impacto.

Inciso c): Instrumentar procedimientos de evaluación medio ambiental inicial para aquellos proyectos que no tengan un evidente impacto significativo sobre el medio.

ARTÍCULO 14°: La autoridad ambiental provincial o municipal pondrá a disposición del titular del proyecto, todo informe o documentación que obre en su poder, cuando estime que puedan resultar de utilidad para realizar o perfeccionar la EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL exigida por la presente ley.

ARTÍCULO 15°: La autoridad ambiental de aplicación exigirá que las EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL se presenten expresadas en forma clara y sintética, con identificación de las variables objeto de consideración e inclusión de conclusiones finales redactadas en forma sencilla.

ARTÍCULO 16°: Los habitantes de la Provincia de Buenos Aires podrán solicitar las EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL presentadas por las personas obligadas en el artículo 11°. La autoridad ambiental deberá respetar la confidencialidad de las informaciones aportadas por el titular del proyecto a las que le otorgue dicho carácter.

ARTÍCULO 17°: La autoridad ambiental provincial o municipal según correspondiere arbitrará los medios para la publicación del listado de las EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL presentadas para su aprobación, así como del contenido de las DECLARACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL del artículo 19°.

ARTÍCULO 18°: Previo a la emisión de la DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, la autoridad ambiental que corresponda, deberá recepcionar y responder en un plazo no mayor de treinta (30) días todas las observaciones fundadas que hayan sido emitidas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto. Asimismo cuando la autoridad ambiental provincial o municipal lo crea oportuno, se convocará a audiencia pública a los mismos fines.

Del Código Civil y Leyes de presupuestos mínimos nacionales; otras, ambientales provinciales y transversales de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo, 8912/77 y sus reglamentarias;

Ver los arts 897, 899, 903, 904, 917, 923, 928, 929, 931, 932, 933, 934, 935, 941, 942 y 943 del CC y arts 2340 inc 3º, 2572, 2577, 2579, 2642, 2639, 2634, 2638, 2644, 2648, 3082 y 3101 del Código Civil; las subrayadas reclaman consideración HIDROGEOLOGICA e HIDROLOGICA, infinitamente específica y provocadora.

Ley General del Ambiente Nª 25675 en sus 34 artículos y dos anexos

Recordando todas las leyes que se devoran en estas materias que ameritan soportes cuantitativos o criterios cualitativos, urbanos y rurales, de hidrología e hidrogeología: inc 2 del art 2° de la vieja ley 3487 de fundación de pueblos. Los arts 6º de la ley 6253, 2º, 3º, inc c y 5º de la ley 6254 y 4º del dec regl 11368. El art 59 de la ley 8912. Los arts 2º, 3º y 4º de la ley Prov. 5965. El art 101º del dec 1359 regl de la ley 8912. Los arts 2º y 3º y los 10 parágrafos del art 5º de la ley 25688 de Presupuestos Mínimos sobre el Régimen Ambiental de Aguas. De la ley 12257 los sig arts: 5º, 6º, 10º, 14º, 17º, 24º, 29º, 30º, 33º, 34º, 35º, 36º, 40º, 41º, 42º, 44º, 45º, 46º, 47º, 53º, 55º, 57º, 58º, 72º, 73º, 83º, 84º, 85º, 86º, 87º, 88º, 89º, 93º, 97º, 98º, 99º, 100º, 101º, 102º, 103º, 104º, 105º, 106º, y 108º. De la ley 11723 los arts 14º, 18º, 20º, 23º, 25º, 27º, 34º, 39º, 40º, 41º, 45º y 46º.

 

Apuntes a más sinceras legitimaciones

Si tan sólo hubiera sabido hubiera sido cerrajero. A.Einstein

Apurar comentarios sobre una obraque no por pequeña ha llevado una Vida, es imposible, pues el espíritu de esa Vida está presente en la tarea que le sigue.

Aspirar a seguirle obliga a transitar nuevos lugares. Deseo que me lleva a recordar al hombre entre los grandes mamíferos, viviendo en cuevas. Ya fuera de ellas, en la intemperie alcanzó maestrías que siempre a sus duendes agradecía. No lograría volver a recorrer esos senderos –aunque Jean Auell con entrañable relato ya lo ha hecho-, pues todo ha cambiado y hoy contamos con el soporte de infinidad de estructuras.

Pero viendo de hacer un alto para imaginar categorías en ellas, lo primero que me surgen son esencias, que supongo anteriores al hombre que un día hizo aparición sobre la humeante tierra.

No sabemos lo que es el Universo; recién nos enteramoos que se expande a velocidad creciente y da por traste a la entropía con que el hombre lo imaginaba envejeciendo.

No sabemos que es lo divino, ni hemos terminado de aclarar lo que es el alma.

Las noticias que tenemos de Madre Natura, por más ciencias naturales que lo digan tampoco acercan noticias de cuáles fueran sus esencias. Entidad no le faltan a sus estudios; ¿pero acaso sus disecciones conservan vivas las esencias del Bi-on, del Bios? Cuando el hombre y la ciencia encuentren el enlace que da movimiento perpetuo y florecer a la Vida, ya tendremos el bit cuántico al alcance de una razón que con recursos analógicos se queda afuera de esa instalación.

Tres invitados acerco, Universo, Natura y Criatura dónde rascar esencias, sabiendo de antemano que ante cada abismo se presentará el asombro que siempre fue traducido con matiz divino.

Haría lugar a los últimos versos del Dante para recordar el impulso que mueve al Universo, conciente de que vivo ajeno a esas dimensiones

Concentrándome un poquito más en Natura y sin dudar que en el anterior está inmersa, diré que la voz Fusis me acerca antigua memoria de ella en términos de la pulsión que reconoce el florecer. Pulsión al fin común al Universo y también por qué no, a todas las criaturas.

Lo fenomenal siempre condujo primero al asombro; al “go go” interjeccional gutural reconociéndose espontáneo en el habla, parte ella misma de lo divino en Nos y hoy, recuerdo de nuestras estaturas. Asombros que a su indiscernida esencia revestían desde luego con infinitos atributos.

Ese luego, devino hace un siglo en estrecho reconocimiento de fenomenologías.

Pero antes de ellas y a mitad de camino, vemos al hombre saliendo del asombro y sintiendo su entorno con tal aplomo que es capaz de expresar algo así como: “pienso, luego existo”. Pasó el sujeto de iacio a upo-keimenon, de yaciente a prepotente, en un salto. Fácil es deducir la alegría y esa enfermedad sagrada del presumir que le lleva a asumir responsabilidades que no está dispuesto a delegar después de siglos apoyado en sus rodillas. Hace un millón de años que se transformó en bípedo implume y aprendió estructurar las pulsiones del habla más allá de onomatopeyas. Sin embargo, el habla sigue, si se quiere mirar con atención, dejando huellas primigenias cada vez que se expresa. Y no bastan estructuras académicas para ocultar lo que vibra originario en ella.

La criatura humana reconoce esfuerzos y dolor que por Amor cercano su relato abrevia. Sin embargo un día se abre a sus orígenes; a inmanencias, que aún conciente de lo poco que sabe de ellas, como raíz y savia interna en profundidad lo constituyen. Presentes siempre en Amor propio profundo; ayudando a elevar nuestros esfuerzos, resaltan por su insistente ocultamiento.

Es la trascendencia vincular la que nos hace existentes, visibles, sensibles al florecimiento y con ella también, del habla capaz de referir con labios prietos sus sentimientos, conservando aprecio a su condición primaria antes de darse al lenguaje y sus instrumentos.

Esta introducción sirva sólo para recordar que en aquellas actitudes primarias que refleja el cuerpo antes de abrir la boca, están todos nuestros ancestros y todos nuestros Amores haciéndonos sentir nuestros afectos. Lo más concreto y cercano de lo divino en Nos, que sin palabras se instala primero en sueños.

Recordar así el lugar del cuerpo nos permite sentir al alma en ello, para desde aquí, cuerpo y alma en un mismo bit, elevar memoria de registros de crecimiento que tal vez por primigenios, conservan lo más cierto de aquello que hoy apuntamos sin nunca reflexionar sobre las etapas del habla camino hacia un lenguaje que se expande como el Univero.

Etapas del florecer divino, comunes a la Criatura, a Natura y al Universo, aunque siento es obligado reconocer que sus hablas y lenguajes no son los nuestros. Quisiera salvar distancias haciendo ejercicio hermenéutico en aquellas voces como nacimiento, Natura, sujeto, objeto, gen, genio, idea, parentesco y Estado; que viniendo a nuestro oportuno encuentro apreciemos religarlas al eterno misterio que nos reúne, nos revela, nos recuerda.

No hablaremos de arquetipos colectivos que sin duda todos conocemos, pero haremos reconocimiento a los personales que a través del Amor inspiran y median tareas y comportamientos. Uno de ellos merece este reconocimiento: Antonio Esteban Drake; cuyo pequeño texto sobre “El Derecho público subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal”, me obliga a buscar cimientos, pues las estructuras que él recorre, repasa, revisa y compara, traducen el esfuerzo enorme del crecimiento de los pueblos y los matices vinculares que organizan nuestra Vida en sociedad; reconociendo él y haciéndonos sentir el respeto y el aprecio por obligaciones y derechos.

El joven Drake tuvo una corta e intensa Vida de 33 años de iluminados ojos. Todos ellos con respuestas que florecían en acción intensa, exterior e interior. Completó sus estudios en París y Freiburg antes de asumir cátedra en la Complutense. La densidad de la pequeña obra rescatada por amigos prueba que buscó enriquecer horizontes de cosmovisión abrevando en fuentes históricas con seriedad, crecida complejidad y comprensión de ellas; correspondencias de esfuerzos sin duda, a un estímulo espiritual que cada día le animó a particular especificidad: la legitimación. Hoy tendría 70 años y es probable que su mirada festejara los avances legitimadores de los derechos que hoy el hombre dice Natura ostenta y nos delega. En esos reconocimientos me doy de la mano de mis musas: Alflora la que desde hace 8 años inspira todas estas tareas que a vuestras manos llegan; y Estela la que hace 26 años asistiera con su pluma dedicación comunicadora de temas abismales, para ir dejando paso a estos naturales.

 

Historias de legitimación rescatadas por Antonio Esteban Drake

El Derecho público subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal.

El derecho positivo puede ampliar a voluntad el círculo de los intereses formales; ni siquiera el interés subjetivo material constituye para sus otorgamientos un límite infranqueable; incluso allí donde no puede existir en absoluto un interés individual puede ser creada sin embargo, una pretensión protegida. Rechtsschutzanspruch en Jellinek.

El interés individual es igualmente característico, tanto del reflejo de Derecho objetivo como del Derecho subjetivo; y lo que diferencia a ambos es precisamente aquella "capacidad", tal como lo aclara el propio Jellinek cuando dice: "todo derecho subjetivo del súbdito descansa en calificaciones de la personalidad".

El interés expresado como demanda de anulación buscando la legalidad del actuar administrativo, define la "capacidad" de mover normas jurídicas a través de la mediación de un Derecho subjetivo público quedando así protegido por una acción, aunque de forma indirecta; pues en materia de potestades regladas el Derecho subjetivo público se libera de los intereses materiales de su titular para elevarse a la categoría de libertad; pero de libertad naturalmente positivizada, dado que "toda libertad es simplemente libertad respecto a la coacción ilegal". Libertad a secas, la cual necesita de la ley pública para su juridización, abstraídas ambas -ley pública y libertad- de aquellos intereses en la que a su contenido se refiere, y ello aún cuando -hay que repetirlo- la garantía jurídica de las primeras redunde eventualmente en beneficio de los últimos.

Una vez que el mundo de lo fáctico ha sido privado de todo carácter jurídico, una vez que el status libertatis se ha incapacitado para descomponerse en un conjunto de intereses particular e individualmente juridizados en su conexión con la ley pública, una vez -en fin- admitida la dicotomia entre Estado y Sociedad, resulta necesaria la introducción adicional -esta vez si- de una "pretensión" jurídica (Anspruch), que, sin derivar del status libertatis del individuo, le confiera, sin embargo, carácter jurídico.

Jellinek no puede hacer otra cosa que reproducir aquella dicotomia Estado-Sociedad en la que ahora se instala entre las categorías de hombre y ciudadano. Porque -para decirlo pronto- el único criterio ofrecido por JELLINEK para distinguir el status negativus del campo de los reflejos de Derecho objetivo o -dicho en otros términos- la única nota capacitada en su sistema para operar la subjetivizacion del Ordenamiento jurídico-público considerado abstractamente, resulta ser la voluntad del particular: voluntad de nuevo abstraida de un especifico y eventual interés privado y orientada -a través de la reclamación judicial- al respeto de la libertad positivizada en la ley. Lo que esta voluntad tiende o puede tender a garantizar es precisamente el "reconocimiento de la libertad y la anulación de la acción estatal perturbadora".

Anulación que sólo adquiere su sentido preciso si se la considera como sanción del mandato, dirigido a todas las autoridades, de actuar siempre y solo legalmente. El contenido, pues, de esta "pretensión" jurídica se identifica necesariamente con el propio contenido del principio de legalidad como garantía institucional de las libertades públicas. Y queda con ello claro el significado de esa "capacidad de poner en movimiento, en interés propio, normas jurídicas".

Admitir como objeto del proceso contencioso la legalidad del actuar administrativo, significa precisamente trasladar el interés privado desde el mundo de lo jurídico al de lo puramente fáctico. Pero, una vez que se ha operado así, lo jurídico queda formalizado hasta solo poder definirse por la voluntad (en este caso del particular) y no por referencia al mundo de los intereses; con lo cual subsiste, sin embargo, irresuelto el problema de su individualización.

Lo que anda en juego es aquella legalidad a secas o un interés legítimo formal a la legalidad, lo que viene a ser lo mismo, en ambos casos los intereses materiales o sustanciales del particular quedan trascendidos para no adquirir relevancia jurídica más que como condición de la propia acción, como condición de la atribución de un poder excitar el ejercicio de la función jurisdiccional, como condición -en el sistema clásico alemán- de la atribución de un Derecho público subjetivo que se ha definido precisamente como "poder" o "capacidad de poner en movimiento normas jurídicas". De aquí que mientras no se modifique la base de la teoría -principio de legalidad garantizado por el contencioso-administrativo-, parezca lógica y forzada la consideración de los intereses sustanciales del particular (llámense Derechos subjetivos, affievoliti o intereses legítimos) como un simple y necesario requisito para la apertura y desarrollo del proceso contencioso.

 

La moderna doctrina alemana

El concepto de libertad que hemos visto jugar en la obra de Jellinek como disolvente de toda posible conexión entre norma jurídico-pública e interés del particular, ello a través de una pretensión jurídica de este último cuyo contenido es precisamente la legalidad del actuar administrativo, va a permitir enfrentarnos ahora con la moderna problemática teórica alemana del Derecho subjetivo público. Digamos, sin embargo, desde ahora,

que todo el debate va a centrarse en torno a diversas interpretaciones acerca de cuál sea el específico sentido del artículo 42 del Verw. G. O. (40):

1. Puede solicitarse mediante demanda la anulación de un acto administrativo (Anfechtungsklage) así como la condena (de la Administración, se entiende) a dictar un acto administrativo denegado u omitido (Verpflichtungsklage).

2. Siempre que no se determine legalmente otra cosa, la demanda solo es admisible cuando el demandante hace valer el haber sido lesionado en sus derechos por el acto administrativo, su denegación o su omisión" (41) (42).

En torno a este precepto se ha desarrollado una discusión doctrinal que versa fundamentalmente sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda interpuesta ante los Tribunales contencioso-administrativos; requisitos relativos precisamente a la situación jurídica del recurrente. Pero, dado que se exige en el precepto mencionado un Derecho subjetivo, la admisibilidad y sus soluciones pasan por aclarar qué se entiende por Derecho subjetivo. Pasemos, pues, sin más a examinar la cuestión en la doctrina alemana contemporanea.

 

1.- Bachof: el interés jurídicamente protegido

Toda la construcción de BACHOF (43) en torno al tema del Derecho subjetivo se funcionaliza en la necesidad de saber -dados los términos del art. 42 Verw. G. O., parrafo 2- "bajo qué condiciones alguien resulta afectado en sus derechos por un acto administrativo... y por ello -en la medida de la antijuridicidad objetiva de ese acto- "lesionado en aquellos" (4.4), para tener entonces una pretensión de anulación" (45). Pues bien: lo primero que se trata de saber es cuándo existe un Derecho subjetivo. BACHOF se ve influido en su metodologia por una concepción finalista que ya era la de JELLINEK. Para éste la distinción entre reflejo de Derecho y Derecho subjetivo se operaba en base a una interpretación de la finalidad de la norma (46). También en BACHOF se da la distinción, porque el Derecho subjetivo es para él, "el poder de la voluntad otorgado por el Ordenamiento jurídico para la satisfacción de un interés" (47), a la cual debe sumarse su afirmación de que, a partir de la promulgación del articulo 19,4 GG (48) "todos los intereses jurídicamente protegidos han sido elevados hoy en día al rango de Derechos públicos subjetivos", ello a través de la automática concesion que a los titulares de tales "intereses jurídicamente" protegidos hace el articulo 19,4, GG, de un "poder de voluntad" para provocar un determinado comportamiento del poder público (49). Ahora bien, el problema es precisamente el de detectar cuándo se da la proteccion jurídica a los intereses del súbdito o, lo que es igual, cuándo esos intereses son "intereses jurídicamente protegidos*, porque lo único que el articulo 19,4, GG, automatiza es el poder de la voluntad. El criterio para BACHOF de la protección jurídica del interés que posibilita la conversión de este en Derecho subjetivo, no es ya la finalidad del legislador, pues nuestro autor propone para la interpretación de la norma dos pautas que corrigen, no poco, cualquier positivismo jurídico: en primer lugar, la presuncion de que un interés "digno de proteccion* (remisión a criterios de tráfico) es un interés jurídicamente protegido por la ley (problema todavía de interpretación de la finalidad legislativa); en segundo lugar, la interpretación no de la voluntad del legislador, sino de la ley, en el sentido de consideración del cambio, desde su elaboración, "de las relaciones económicas y sociales" y "de los valores social-eticos" (50). En cualquier caso -esto es importante ponerlo de relieve- el Derecho subjetivo existe cuando la interpretación de la norma revela su finalidad de satisfacer el interés del particular, de tal forma que en BACHOF -y con él la doctrina dominante alemana -subsiste con todo rigor la hipotesis del "reflejo de Derecho objetivo" como respondiendo al interés público eventualmente perseguido por la ley.

Es esta concepción de BACHOF la que predomina y mantiene su autoridad en la doctrina y jurisprudencia alemana, de tal suerte que resulta superflua una más amplia exposición del tema.

 

LA PRETENSIÓN DE ANULACIÓN

Ahora bien, no se crea que es este Derecho subjetivo, así localizado, lo que se constituye como determinante en la construcción de que estamos hablando. No se crea, sobre todo, que será él el que se haga valer realmente en el proceso contencioso. No es, en efecto, este "interés jurídicamente protegido", sino una "pretensión" de anulación del acto administrativo que incide sobre aquel "Derecho subjetivo", lo que el demandante alega. Pretensión "de anulación" (BACHOF) (51) o "pretensión de integridad" (PFEIFER) (52) individualizada, ciertamente, gracias a intereses concretos y diferenciados de su titular, intereses de un mayor o menor volumen e importancia, más o menos dignos de proteccion, pero "pretensión" -una vez admitida e individualizada- de contenido igual, invariablemente igual o, al menos, de un contenido -la legalidad del acto administrativo- que supera aquella especificación diferenciadora que servía de criterio para su propia atribución. Lo cual significa en principio que, independientemente de la posición asumida por el súbdito en el tráfico jurídico-privado (53) -posición que posibilita una inacabable concretización de intereses- la única posición o status de su personalidad que puede adquirir relevancia jurídica en su confrontacion con la Administración pública es la posición de miembro de la comunidad pública, cuya racionalidad resulta solo de la objetividad de la ley. En resumidas cuentas, el particular resulta titular de la "pretensión jurídico-material de anulación" en la medida de la antijuridicidad objetiva (vicios sustanciales o formales cualesquiera) del acto administrativo.

(50)BACHOF, Reflexwirkungen..., cit., pags. 296 y 297.

(51) Para BACHOF el proceder del Juez habrá de ser el siguiente: averiguar, primeramente, si el acto administrativo "afecta" al recurrente "en sus derechos" (¿perseguía la norma la satisfacción del interés individual afectado?); investigar, después, si el acto es objetivamente antijurídico. Si las dos respuestas son afirmativas el derecho ha sido "lesionado" y el particular tiene entonces una "pretensión de anulación" (J. Z., 1962, pag. 701).

(52)PFEIFER,Streitsgegenstand bei Anfechtungs und Verpflichtung

 

Derecho subjetivo público y legitimacion procesal

Si ahora nos enfrentamos con el problema de la legitimacion en el contencioso de anulación, podríamos decir que si el Derecho subjetivo no se hace derivar de la norma jurídica misma, sino de su voluntad de intencion; si, por tanto, la norma misma, incapaz de subjetivizarse (55) permanece en su objetividad abstracta; si el poder de voluntad caracterizador del Derecho subjetivo eventualmente existente de tender, muy consecuentemente a la simple observancia administrativa de la norma y no al respeto de un interés jurídicamente protegido por ella, puesto que ella, la norma, no se ha subjetivizado previamente; si el articulo 42 VwGO tiene como única mision excluir la acción popular (56); si lo que se hace valer en el proceso no es el Derecho subjetivo, sino una pretensión de anulación existente en la medida de la antijuridicidad del acto..., si todo ello es así y así se mantiene, resulta no más que una simple transposición civilista sin fundamento el sostener sobre estas bases conceptuales que, puesto que de Derechos subjetivos se trata, habrán de ser estos examinados por el Juez administrativo al nivel de la fundamentación de la demanda -fondo procesal- y no al de su admisibilidad como requisito del proceso mismo (57). Que esto ocurra en el proceso civil es lógico y coherente con un concepto del Derecho subjetivo en el que el poder de la voluntad se encamina a la satisfacción de un interés jurídicamente protegido por la propia norma (58), pero no resulta ni coherente ni lógico cuando el poder de la voluntad, lejos de dirigirse a la satisfacción de un interés protegido por la norma, se encamina a la observancia por otro sujeto de la norma misma, de una norma incapaz de subjetivizarse en torno a un interés para otorgarle su protección.

Es sabido, por supuesto, que cuando WINDSCHEID (59) introduce el concepto de pretensión jurídico-material, deshace la concepción de la acción (Klagerecht) como derecho en pie de guerra y posibilita el dualismo "derecho procesal-derecho material".

A partir de aquí, una cosa es el Derecho como relación entre partes y otra la acción como relación entre partes y Juez. Dicho más concretamente, el objeto del proceso, constituido por la relación jurídico-material (o pretensión procesal, como más amplio concepto), se distingue de los presupuestos mismos de admisibilidad de la demanda, presupuestos procesales, en cuanto constitutivos de una relación entre partes y Juez. La legitimación, conceptualmente, constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y nunca de su fundamentación; es la suya una problematica procesal y no de Derecho material, aunque otra cosa pueda hacer pensar cualquier supuesto de legitimacion directa, es decir, cualquier supuesto en que el demandante sostenga en su demanda ser suyo el derecho que ahora hace valer. Aquí puede surgir -y ha surgido- la confusion en torno a. la clasíficacion y calificación de la legitimacion. Porque ante la afirmación del demandante de ejercitar un derecho propio, el Juez no efectuara más que una sola operación mental, no dos, como en los casos de legitimacion indirecta en que el demandante. afirma ejercitar un derecho ajeno. Pues bien, en el primer caso hay una sola operación judicial, porque aquel que afirma su derecho sabe o debe saber que este protegera únicamente su interés. Todo lo cual significa que normalmente prescindiendo de los supuestos de participacion, transmisión y sucesion en la propia relación jurídica, ya litigiosa, la llamada Iegitimación directa impone en la practica del examen realizado por el Juez la fusion en un solo interés jurídico de dos nociónes, que, en principio, y por via de concepto, se distinguen y deben distinguirse con absoluta precisión: interés jurídico-material e interés formal o procesal. Ello produce que en el proceso civil el Derecho subjetivo -el interés jurídicamente protegido por una norma de derecho material-, sea constatado en su caso por una sentencia de fondo que decide al mismo tiempo que la demanda era admisible. Una única sentencia declara la titularidad en demandante de dos derechos perfectamente diferenciados: el Derecho subjetivo frente al demandado y el Derecho de acción frente al propio Estado.

Lo que ocurre con la "pretensión de anulación" de actos administrativos, en tanto que existente en la medida de la antijuridicidad objetiva de estos, prescinde en su propia delimitación de la posible concreción que le podrían prestar las diversas posiciones de sus eventuales titulares. Y por ello, aun aceptando que cualquier elemento jurídico-material habrá siempre de examinarse como dato por el Juez no de admisión, sino de estimación o desestimación de la demanda, no puede dejarse de tener en cuenta, sin embargo, que este proceder llevaria, en el caso del proceso administrativo, a la acción popular; puesto que lo que en él se pide se fundamenta con una pretensión que, al prescindir en su eventual delimitación de cualquier posición concreta de su titular, corresponde a cualquier ciudadano. Por eso es por lo que el interés jurídico-material, que se constituye como elemento de la pretensión material en Derecho privado (para examinarse por el Juez como cuestión de fondo), se convierte en el Derecho público en un simple requisito de la intervencion judicial, sin que al Derecho subjetivo de la doctrina alemana pueda considerarsele como tal a los efectos procesales mencionados.

(56) Es el propio BACHOF el que afirma (JZ, 1962, pag. 665) que "el único sentido del art. 42, II, VerwGO (citado supra) es el de excluir las acciones populares", lo cual constituye una contradiccion con su consideración del proceso como de derechos subjetivos, porque ¿habrá que decir que la acción popular sólo adquiere un sentido en el mundo mental dominado por la idea del control de la legalidad objetiva del actuar administrativo?

(57) Es lo que pretende BACHOF: "para la admisibilidad de la demanda de anulación debe bastar la afirmación del demandante de haber sido afectado en sus derechos y ser antijurídico el acto administrativo" (JZ, 1962, pag. 665).

(58) Ver, por ejemplo, la indicacion del mismo BACHOF: "el Derecho civil sirve a la compensacion de intereses individuales. Las -obligaciones impuestas aquí a una persona le incumben precisamente porque con ellas debe ser satisfecho el interés de otra persona determinada" (Reflexwirkungen..., cit., pag. 290).

(59) WINDSCHEID, L'actio del diritto civile romano dal punto di vista

(63) Taleslaposturamantenida además por BACHOF y otros

(65) GUASP, Derecho procesal civil, Madrid, 1968, pág. 235. Por lo que se refiere a nuestro tema, maneja también el elemento de la causa petendi, GUICCIARDI, op. tit.

(66)GUASP. Op.. cit. Pág. 236

Klagebefügnis porque:a) sea evidente que el acto no afecta al demandante;b)resulteque no le afecta a la vistade un Schlüssigkeitsprüfung

 

Una regresión en el concepto de libertad

Vimos ya algunas de las connotaciones del concepto de "libertad" de JELLINEK y su repercusión como status garantizado por el principio de legalidad administrativa en la moderna doctrina alemana. Ahora vamos a analizar el cómo y el por qué de la reducción de aquella "categoría de libertad" a los conceptos basícos del Derecho privado; reduccion que producirá una radical diferenciacion de los sistemas jurídicos aleman y francés. Ello tiene como causa lo que podríamos llamar "la patrimonialización germanica de la libertad". Este es el objeto del siguiente capitulo y es Otto von Sarwey quien viene en ayuda.

La diferenciación de SARWEY entre normas determinadoras del interés público y de los caminos y medios para alcanzar su satisfacción por un lado y Derecho administrativo en sentido estricto por el otro, podría hacer pensar -y ello seria erróneo- que la clave de SARWEY es la distinción entre el interés público o el interés privado que la norma de Derecho administrativo persigue. No es así, porque en realidad toda norma de Derecho público persigue en el sistema de aquél, el interés público. Y en este sentido no es nunca constitutiva como el Derecho subjetivo público.

Observese, en efecto, que el Derecho administrativo en sentido estricto -como derecho cuya observancia garantizará la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un derecho regulador de relaciones jurídicas entre la Administración y el particular, normativa creadora, por tanto, de derechos subjetivos, sino que está constituido especialmente -repitamos literalmente la formulacion de SARWEY - por las "leyes sobre hasta qué punto el particular con sus derechos personales, su persona y su propiedad, ha de ponerse al servicio del interés público o ha de ceder ante el mismo". En esta frase -como por lo demás se deduce del sistema entero que se esta comentando- se pone de relieve con toda claridad que los derechos del particular son un prius respecto de las leyes administrativas. Dicho con otras palabras: no hay en el sistema de SARWEY una distinción dentro del Derecho público, según que sus normas tengan por finalidad la satisfacción del interés público o privado, para constituir en el segundo caso un derecho subjetivo del particular. La influencia de IHERING brilla aquí por su ausencia. Si no que lo que existe -dejando aparte las normas de organización- es un sistema jurídico pensado para el juego de lo contencioso-administrativo.

La indiferencia, desde este punto de vista, del posible criterio del interés público como finalidad de la ley, puede constatarse en varios pasajes de la obra de SARWEY, del que destacaremos aquel en que, hablando precisamente de la Amtsinstruktion, dice: "La tarea de los servidores de la Administración es siempre la realizacion de un interés público, de un interés de la totalidad del pueblo o de algunas de sus partes, de una pluralidad de individuos no determinable de antemano. Según la variedad de los objetos de esta tarea esta en la naturaleza de las cosas que la misma se determine en términos completamente generales, como, por ejemplo respecto a "la policía de seguridad, o que pueda ser especifica por la ley o por el reglamento". La alusion a la cláusula general de orden público es clara, como también lo es la presencia en el texto de la problemática que luego desarrollaria la doctrina alemana de los conceptos jurídicos indeterminados. Pero esto no ha de importarnos por el momento. Lo importante es que, cuando la "instrucción" en su asignación de fines públicos a los funcionarios administrativos especifica los presupuestos de hecho de su propia aplicación, entonces, y sólo entonces, esa instrucción se convierte en norma jurídica, en "Derecho administrativo en sentido estricto".

Esta idea, que encuentra su base positiva y su posterior confirmacion en las leyes de lo contencioso de la época de la monarquia constitucional alemana, responde a la inicial configuracion de la jurisdicción contencioso-administrativa como control, no de la legalidad objetiva de la actuación discrecional de la Administración pública, sino como garantía de que esa actuación discrecional dejara intacta la esfera jurídica del administrado; esfera jurídica que -de cara a aquella misión jurisdiccional- no tiene su fuente, sin embargo, en la normativa jurídico-pública, no esta constituida aún doctrinalmente como derecho a una legalidad objetiva en que encuentre simultánea satisfacción el interés individual y el interés público.

No nos importa ahora determinar si la contraposición entre las funciones de gestion del interés público a cargo de los órganos administrativos, y de diccion del Derecho a cargo de los jueces, responde a, tal como Otto von SARWEY la plantea, una estructura constitucional que permite ya el esbozo de la idea de "ley en sentido material", con la consiguiente dicotomia entre los mundos del Derecho (como conjunto de instrumentos normativos que afectan a la esfera jurídica del súbdito) y del "no Derecho" o Rechtsfreierraum (como esfera "interna" del Estado, que aquí se configura como tal a través de la amplia noción del interés público; constituyendo de paso a la discrecionalidad administrativa como ámbito de lo indiferente jurídico); o si el pasaje de SARWEY, con su exigencia de precisión en la regla jurídica para que se produzca la competencia de la jurisdicción administrativa, incluye en el mundo de la discrecionalidad existente a todo el acerbo de los conceptos jurídicos indeterminados, inaugurando así una teoría que culminara en la definición de BERNATZIK: "Libertad de la discrecionalidad no significa arbitrio subjetivo, sino, no estar vinculado a normas legales precisas" (88). Todo ello con la conclusión de que precisamente la norma imprecisa dibujaria "la frontera más allá de la cual los terceros (aquí el Juez administrativo) no podrían constatar la correccion o incorreccion de las conclusiónes ya obtenidas. Podrían entonces ser de otra opinión, pero no podrían afirmar que solo su opinión es la correcta y falsa la de los demás".

A la vista de la vaguedad de los términos legales, la imposibilidad de que aquí lleve a cabo el Juez la función de "matematica" y "objetiva" subsuncion que en términos generales se le atribuye por entonces, por lo cual la revision jurisdicional del acto administrativo quedaria aquí sustituida por un control disciplinario y penal que atendiese al dolo o culpa del funcionario que actuo. La conclusión seria, que en estos supuestos de "discrecionalidad técnica" el interés público se diluye en una norma de comportamiento subjetivo que ordenaria al funcionario a actuar conforme, en su opinión, al interés público.

Cualquiera de las dos interpretaciónes del pasaje de SARWEY que acabamos de esbozar, puede valer por si misma -en realidad se complementan mutuamente- para fundamentar la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en los supuestos de indeterminación de los términos normativos. Ello se justifica sobre todo en los términos de esa metodologia positivista del conocimiento jurídico que hemos visto culminar en la obra de BERNATZIK y que considerando la vaguedad de un concepto legal como ausencia de medida que permita una decision "objetiva", impide al Juez intervenir, so pena de obrar como administrador. Discrecionalidad administrativa, motivo de la incompetencia judicial de la teoría de Sarwey arriba apuntada.

 

Los derechos públicos subjetivos

Hemos dicho en un momento anterior que la doctrina del derecho administrativo en sentido estricto" y la Amtsinstruktion en sus repercusiones sobre el sentido de la jurisdicción contencioso-administrativa, hubiese podido obviarse con el logro teórico de un Derecho subjetivo público en cuya estructura encontrasen simultánea satisfacción el interés privado y el interés público. El que ello no pudiese ocurrir en |la obra de SARWEY es simplemente una prueba más de que la labor del jurista, en su perfeccionamiento conceptual de la en apariencia inocente técnica jurídica, constituye en último extremo la creación de una superestructura ideológica al servicio de cualquier clase socialmente dominante. La construcción sistematica de SARWEY obedece a la pervivencia en la Alemania guillermina de "aquella articulacion social del pueblo, basada en un desarrollo orgánico de carácter histórico" que GERBER consideraba necesaria para la configuracion de las más importantes competencias jurídico-públicas de los súbditos como derechos individuales. El reflejo jurídico-constitucional de aquella pervivencia será necesario detallarlo al examinar la obra de JELLINEK. Aquí habremos de limitarnos a exponer que si la jurisdicción alemana de lo contencioso-administrativo no alcanza, desde el momento mismo de su nacimiento, aquel sentido teóricamente posible de satisfacción simultánea del interés privado y el interés público, ello se debe a la pervivencia, entre otros, en SARWEY, de la doctrina, remodelada por GERBER, de los "derechos de los privados". Tal doctrina se recoge en SARWEY, en vista de la cláusula general del Derecho subjetivo de la legislacion procesal-pública de la época, de una manera por demás indicativa.

 

1.°Los intereses ideales y la influencia de su configuracion teórica en la doctrina de la discrecionalidad administrativa como motivo de la incompetencia judicial.

El mundo de los intereses de la persona en el Estado recibe en SARWEY una clasíficacion dual: intereses ideales e intereses patrimoniales. Pues bien, puede decirse ya desde ahora que sólo los segundos recibiran categoría de derechos subjetivos susceptibles de proteccion judicial en lo contencioso-administrativo. Pero no adelantemos las cosas y veamos lo que SARWEY nos dice respecto de aquellos intereses ideales que el particular detenta sin referencia alguna a posibles efectos jurídicos sobre su propio patrimonio. Lo que nos dice, en definitiva, es que no puede afirmarse "una necesidad general de elevar estos intereses ideales a derechos subjetivos y dotarlos de protección judicial... Las leyes que regulan las relaciones de los particulares con el Estado o las corporaciones públicas, sin pretender afectos jurídico-patrimoniales, tienen en perspectiva, en principio, no la proteccion de los intereses particulares, sino el bienestar de la generalidad, y si el particular se identifica tanto con este bienestar de la generalidad como para ver en una lesión de la ley una lesión de sus intereses o si potencia su interés individual hasta elevarlo al nivel de la colectividad, ello implica una concepción subjetiva cuya sanción por la ley, por el Derecho objetivo, no es una necesidad general". Esta formulacion de carácter general adquiere todos sus perfiles e importancia en su aplicacion al campo de donde precisamente surge como tal formulacion general: el campo de las libertades de prensa, asociación y reunión; del que recordaremos de pasada, pero con todo el enfasís posible, que constituye el campo de aquella opinión pública cuyo poder consideraba ya GERBER, el "fundador del Derecho público aleman", como "un no pequeño obstaculo para la producción de los derechos individuales" en la esfera jurídico-pública. Y, en efecto, también en SARWEY existe la conciencia del peligro que para la "salud" del Estado aleman y sus relaciones de poder supone la eventual garantía jurídica de aquellas libertades. "Puesto que en las esferas de la prensa, la reunión y la asociación de un número indeterminado de individuos, determinadas, en definitiva, por relaciones no definibles de antemano, ello dado, ninguna ley puede establecer por adelantado el limite o frontera dentro del cual ha de moverse la voluntad del Estado al combatir tales peligros. Todo poder otorgado a aquella voluntad cuyo limite se describa por la ley con una precisión tal que posibilite una jurisdicción como decision sobre derechos subjetivos, no podrá alcanzar su fin y será por ello, superfluo desde un principio". Este es, a mi modo de ver, un problema capital, cuya solución por la doctrina alemana nos ilumina con toda rotundidad sobre el sentido de una jurisdicción contenciosa sobre la que se teoriza -no se olvide- en la pura época de la monarquia constitucional alemana. La radicalidad con que hemos visto a SARWEY atribuir la esfera de las mencionadas libertades públicas y de las leyes de Derecho administrativo que las regulan al ámbito de la Amtsinstruktion o discrecionalidad administrativa incontrolable judicialmente; su radicalidad, también, al denegar a los intereses ideales en general el carácter de derechos subjetivos susceptibles de protección judicial en lo contencioso-administrativo; todo ello nos da la clave para comprender que es precisamente la problematica de las libertades conformadoras de la "opinión pública", una problematica claramente política, la que lleva a SARWEY a constituirse como un constructor más del positivismo legalista en aquella teoría suya "indeterminación de los términos legales=discrecionalidad administrativa=ausencia de Derecho subjetivo público=incompetencia de los tribunales Contenciosos".

 

2.° Los intereses patrimoniales

Elaborada como está la idea de que solamente los intereses ideales jurídicamente protegidos en su coincidencia con el interés público logran dar relevancia jurídico-procesal y jurídico-política a la categoría del individuo, queda por afirmar que sólo esa relevancia es capaz (como lo es en Francia) de abrir los ojos del teórico del Derecho decimononico a la circunstancia de una eventual dicotomia radical "Derecho público-Derecho privado". Dicotomia en que se evidencia el dominio del Derecho público por sobre la categoría del "interés individual" y la reserva de la noción del "Derecho subjetivo" al campo exclusivo del Derecho privado. Pero esta claro que las leyes de lo contencioso-administrativo del siglo XIX aleman exigen para el acceso del particular a dicha jurisdicción la concurrencia en este, de un Derecho subjetivo. Y aquí volvemos a la obra de SARWEY para dejar claro que este autor, una vez analizados los intereses ideales, toma como punto de partida de su disertacion sobre la mencionada formula de lo contencioso-administrativo, no al Derecho subjetivo público, sino al derecho patrimonial.

La esencia de cualquier derecho patrimonial, tenga su fundamento en el Derecho público o en el privado, es su significado jurídico-privado para el patrimonio de la persona. El Derecho patrimonial no deja de ser un interés privado jurídicamente protegido, por el hecho de que deba ceder ante un derecho superior del Estado... a ejercitar por la Administración o porque constituya la concreción de una relación jurídico-pública y tenga a esta por |presupuesto". He aquí, pues, la vieja doctrina de los "derechos de los privados", una doctrina que, eso si, ha sido objeto de una transformación, pero de una transformación puramente procesal: de la competencia de la justicia civil a la de la jurisdicción contencioso-administrativa. Ante esta se residencian ahora los derechos patrimoniales objeto de las intervenciones antijurídicas de la Administración pública, y ello cualquiera que sea el origen o fundamento, en el Derecho público o privado, de aquellos.

 

Los derechos adquiridos derivados de un acto discrecional administrativo; la posible revocacion de éste por motivos de oportunidad y el contenido "jurídico-privado" del Derecho subjetivo público

Un analisis pormenorizado de la clasíficacion que SARWEY efectua de estos derechos patrimoniales descubre, por una parte, los que el particular detenta en su condición de miembro de una corporacion pública, los que recibe de un acto discrecional del poder público (concesiones o -su equivalente-la prescripcion inmemorial); respecto de ellos dice SARWEY y lo destacamos aquí para que sirva de contrapunto a ciertas afirmaciones posteriores de JELLINEK- que "la lesión de estos derechos públicos patrimoniales es ciertamente una intervencion en los intereses privados; en la medida que su satisfacción comporta un beneficio patrimonial y a ello se dirige el interés, éste es, su aspecto jurídico-privado; su contenido patrimonial.

Respecto de las revocaciones y SARWEY deja constancia del principio que las admite. Si ocurre que invocado, a los efectos de ella y por la autoridad administrativa el interés público, no puede el particular beneficiario del original acto administrativo, alegar precisamente aquel interés para ver eventualmente anulada la revocacion que ahora se le impone. El sistema de SARWEY limita la labor del Juez administrativo a la defensa del interés privado mediante la aplicacion de la norma de Derecho administrativo, a los hechos clara y precisamente dibujados en ella. Aquel sistema excluye todavía del control de lo contencioso-administrativo de las técnicas de anulación de los conceptos jurídicos indeterminados y la desviacion de poder. Será JELLINEK el que casí cuarenta anos después sostenga que, frente a la revocacion de una admisión al uso de las cosas públicas la pretensión jurídica del excluido de aquel uso, "pretensión de anulación" del acto administrativo en cuestión, carece siempre de "localizacion... en la esfera jurídica individual", lo cual solo se explica -repitamoslo- teniendo en cuenta que para JELLINEK el contenido del Derecho público es ya "el interés individual reconocido predominantemente en interés público". Para SARWEY, por el contrario -dada su noción de Amtsinstruktion y el juego de la misma en lo contencioso-administrativo-, el contenido del Derecho subjetivo, por definición un derecho patrimonial, es un "interés privado" solamente; incluso "jurídico-privado".

b) Los derechos privados adquiridos y sus limitaciones de Derecho administrativo; la problematica de la posición jurídica del tercero no destinatario del acto administrativo y su origen en el carácter "patrimonial" del Derecho público subjetivo; el juego del "Derecho" en los estadios procesales de la admisibilidad y el fondo

La jurisdicción contencioso-administrativa nace en Alemania como una jurisdicción de derechos subjetivos. Para SARWEY, en concreto, si las normas urbanisticas persiguen el interés público, está claro que lo harán tanto frente al propietario al que limitan, como frente al vecino de aquel que las invoca. Y si el tercero no puede tener acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa para lograr la anulación judicial, por ejemplo, de la licencia urbanistica concedida a su vecino, mientras que este, al contrario sí puede acudir al Juez de derecho público para que deje sin efecto la denegacion administrativa de un permiso de construir, entonces está claro también que lo que el proceso contencioso está llamado a defender son las facultades del Derecho de propiedad; podrá decirse que serán las facultades del Derecho de propiedad que deja libres y subsistentes la normativa urbanistica, pero con ello no dejara de tratarse de facultades que no tienen su fuente en la norma de Derecho público. Está lejos de constituir un Derecho subjetivo, el Derecho subjetivo público precisamente. Y siendo ello así, se debe concretar lo siguiente: puesto que el tercero no está "asentado" en el objeto sensible sobre el que la propiedad recae (el objeto, no se olvide, del que emanan las facultades de la propiedad que deja libres la normativa de interés público), está claro que el acto administrativo que afecta al objeto en cuestión no le afecta a él en su esfera jurídica. Por supuesto que el interés o los intereses del destinatario o tercero por relación al acto administrativo se ven afectados por la normativa

Hemos dicho y puesto de relieve, que para SARWEY, desde un punto de vista estructural, el interés patrimonial jurídicamente protegidodel derecho adquirido (en una relación jurídico-pública o jurídico-privada), es el mismo interés jurídico que se enfrenta a las posibles intervenciones de la Administración en la esfera jurídico-patrimonial, basadas esas intervenciones en la norma de Derecho público.

Todo lo anterior tiene posiblemente el sentido que se derive de aclarar que el Derecho subjetivo público de la época no se configura como un Derecho estructuralmente distinto del Derecho privado que aquí le sirve de base. La identificacion de ambos derechos se logra mediante la nota de la patrimonialidad subyacente al Derecho privado, nota que permite prescindir del dato de la relación jurídica que la da origen en el sentido que queda explicado. Pero también interesa poner de relieve, que el punto de partida aquí es precisamente y necesariamente un Derecho privado. Pues bien, la fuerza de Derecho adquirido (wohlerworbenes Recht) que le es propia en el tráfico jurídico-privado queda eliminada ante una eventual intervencion administrativa y ello se refleja a la hora de un proceso contencioso-administrativo de anulación (en Alemania no existe la verpflichtungsklage hasta después de la segunda guerra mundial), en la asígnación al derecho privado -al derecho adquirido en general- de carácter de presupuesto procesal de la acción en justicia. El propietario puede pedir la anulación judicial del acto administrativo que le deniegue una licencia de construcción porque al hacerlo defiende sus facultades edificatorias;el tercero, por el contrario, vera declarada inadmisible su demanda de anulación de la autorizacion de construir eventualmente otorgada a su vecino, porque se trata precisamente de la propiedad del Derecho privado de este último y no de la suya. Ahora bien, una vez admitido el recurso del propietario, sus facultades de tal juegan en el fondo del proceso no ya como propiedad, sino como Derecho público subjetivo, como conjunto de facultades de un derecho público subjetivo.

Doctrina alemana hasta nuestros dias, de lo que a primera vista parece ser una pura confusión terminológica, que a veces expresa efectivamente una incomprensión del problema: y ella consiste en que el "Derecho subjetivo" se cataloga unas veces como condicion procesal de la acción en justicia y otras como requisito de su exito en el fondo, incluso por los mismos autores.

 

1.-INTRODUCCION ACERCA DE LA INFLUENCIA DE GERBER Y SARWEY EN LA DOCTRINA ALEMANA DE LA ACTUALIDAD

Cuando SARWEY se decide a negar a los intereses ideales la categoría de Derecho subjetivo y el consiguiente acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, está indicando de la manera que hemos visto, no solo las motivaciones ideo1ógicas de su doctrina de la Amtsinstruktion, sino el por qué de la exigencia del Derecho subjetivo en las leyes procesal-administrativas de la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX. Este sistema jurídico es expresión de las relaciones estamentales que la Monarquia constitucional del Imperio aleman de BISMARK (1871) lleva consigo. Es expresión de la; misma articulacion histórico-organica de la sociedad política alemana cuyo salvamento procura ya GERBER y que SARWEY intenta eternizar. Derivar de la herencia de la propiedad los derechos de mando del monarca o los derechos electorales activo y pasivo -aun cuando el ejercicio de tales derechos se institucionalice luego en el Estado- supone la misma operación lógica que institucionalizar el derecho adquirido (público o privado por su origen) a través de la figura del Derecho subjetivo público y hacer jugar a este en el proceso contencioso de anulación de actos administrativos.

La intima interconexión existente entre aquella primera solución que se da al problema de los intereses ideales, a los que, precisamente por lo que tienen de ámbito de identificacion del interés privado y del interés público; esa interdependencia problematica original ha quedado suficientemente demostrada; sin embargo, habrá que insistir en que la solución alemana implica que, en lugar de la mediación entre derecho adquirido y poder que el interés individual supone en su identificación dialectica con el interés público a través de la participacion del individuo en la opinión pública (prensa, asociación, reunión), o en otras palabras, en lugar de la conversion del Derecho subjetivo adquirido en un interés individual identificado con el interés público (es la solución del recurso frances por exceso de poder), en lugar de ello la formula procesal alemana implica todavía la ausencia de aquella mediación; una mediacion, porlo demás, que jamás llegará a producirse pues, aunque el estamentalisrno que da lugar a su ausencia desaparezca de las formulas constitucionales germánicas con la República de Weimar y el régimen de Bonn, su supervivencia quedará garantizada por la teorización jurídica hasta incluso nuestros dias. Porque es aquí, precisamente en el estamentalismo de la Monarquia constitucional alemana, donde tiene su origen y adquiere su explicacion no solamente el problema de la inadmisibilidad procesal de los recursos de anulación interpuestos por los "terceros" contra el acto administrativo, sino también, ya a un nivel más general, las soluciones de derecho material con que gran parte de la actual doctrina alemana pretende colorear las dicciones del articulo 20, apartado 4 de la Ley fundamental y del articulo 42, apartados 2 y 113, apar-1 del VwGO.

 

Situar a autores como MENGER y BETTERMAN (89) en este marco es comprender que la doctrina jurídica puede llevar un desfasaje de siglos, precisamente por sus pretensiones teóricas respecto de la sociedad que refleja y a la que pretende ser util. Pues si MENGER y BETTERMAN construyen hoy en dia una pretensión de omision con que fundamentar la Anfechtungsklage, pretensión de omision que hace de la lesión por un acto administrativo, tanto de la ley en sentido objetivo como de un Derecho subjetivo, una "posición jurídica" o un "bien jurídico", y ello a la manera como las acciones negatorias se derivan de los derechos absolutos (propiedad, por ejemplo); si BACHOF (90), aun deduciendo del articulo 19,4 GG, la conversion de todos los "intereses jurídicamente protegidos" en derechos subjetivos públicos, persiste en la concepción tradicional de tales derechos, como lo demuestra el que entre ellos se encuentren las pretensiones jurídico-públicas de omision derivadas del Derecho de propiedad "puesto que en un Estado que reconoce el principio de legalidad de la Administración, el poder público no puede intervenir en la propiedad o en otros derechos privados más que en virtud de una autorizacion legal"; todo ello supone que desde aquellas iniciales regulaciones de lo contencioso-administrativo, se ha impuesto -por necesidades de la praxis judicial; y, en primer lugar, por la muy especifica de asegurar el acceso a los Tribunales contencioso a los "terceros" -la precisión de ir ampliando la esfera jurídica del súbdito. Pero al hacerlo, el legislador, los jueces y los autores alemanes han quedado encerrados en la via impuesta, repito, originalmente por la estructura de poder del periodo de la Monarquia constitucional- de ir agregando al súbdito un Derecho subjetivo público, uno tras otro, conforme el esquema tradicional; lo cual deja sin resolver problemas como el que aquí nos interesa de la legitimacion procesal (¿alegación del derecho o existencia del mismo como condición de la acción?). Y sobre todo, que este proceder implica la patrimonializacion estamental de los derechos que se van creando.

/incorte36 . /incorte37 . /incorte38 . legitimación

/incorte20 . inconstitucionalidad de la Resolución 234 de la AdA