Hidrología en Suprema Corte . 67491 . 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . 11 . 12 . 13 . 14 . 15 . 16 . 17 . . 69518, 519, 520 . 18 . 19 . 20 . 21 . 22 . 23 . 24 . 25 . 26 . 27 . . 70751 . 28 . 29 . 30 . 31 . 32 . 33 . 34 . 35 . 36 . 37 . 38 . 39 . 40 . 41 . 42 . 43 . 44 . 45 . 46 . 47 . 48 . . 71368 . 50 . 51 . 52 . 53 . 54 . . 71413 . 55 . 56 . 57 . 58 . 59 60 . . 71445 . 55 . 56 . 57 . 58 . 59 . . 71516 . 60 . 61 . 62 . 63 . 64 . 65 . . 71520 . 66 . 67 . 68 . 69 . 70 . . 71521 . 71 . 72 . 73 . 74 . 75 . . 71542 . 76 . 77 . 78 . . 71614 . 79 . 80 . 81 . . 71615 . 82 . 83 . 84 . 85 . 86 . . 71616 . 87 . 88 . 89 . 90 . 91 . . 71617 . 92 . 93 . 94 . 95 . 96 . . 71618 . 97 . 98 . 99 . . 71619 . 100 . 101 . 102 . . 71413 . 103 . 104 . 105 . 106 . 107 . . 71743 . 108 . 109 . 110 . . 71808 . 111 . 112 . 113 . 114 . 115 . . 71848 . 116 . 117 . 118 . 119 . 120 . . 71857 . 121 . 122 . 123 . 124 . 125 . . 71908 . 126 . 127 . 128 . 129 . 130 . 131 . . 71951 . 132 . 133 . 134 . 135 . . 71936 . 136 . 137 . 138 . 139 . 140 . . 72048 . 141 . 142 . 143 . 144 . 145 . . 72049 . 146 . 147 . 148 . 149 . 150 . . 72089 . 151 . 152 . 153 . 154 . 155 . 156 . . 72404 . 157 . 158 . 159 . 160 . . 72405 . 161 . 162 . 163 . 164 . . 72406 . 165 . 166 . 167 . 168 . 169 . . 72512 . 170 . 171 . 172 . 173 . 174 . 175 . 176 . 177 . 178 . 179 . 180 . 181 . 182 . 183 . 184 . 185 . . 72592 . 186 . 187 . 188 . 189 . 190 . . 72832 . 191 . 192 . 193 . 194 . 195 . . 72994 . 196 . 197 . 198 . 199 . 200 . . 73038 . 201 . 202 . 203 . 204 . 205 . . 73114 . 206 . 207 . 208 . 209 . 210 . . 73147 . 211. 212 . 213 . 214 . 215 . . 73406 . 216 . 217 . 218 . 219 , 220 . 45090 CABA . 221 . 222 . 223. 224 . 225 . 226 . 227 . 228. 229 . 230 . . 45232 CABA . 231 . 232 . 233 . 234 . 235 . 236 . 237 . 238 . 239 . 240 . 16191 CABA . 241 . 242 . 243 . 244 .245 . . CCF4817 . 246 . 247 . 248 . 249 . 250 . . CSJN . 251 . 252 . 253 . 254 . 255 . 256 . 257 . 258 . 259 . 260 . 261 . 262 . 262 . 264 . 265 . . 35889 patrimonios rurales 266 . 267 . 268 . 269 . 270 . 271 . 272 . 273 . 274 . 275 . 276 . 277 . 278 . 279 . 280 . . hidrolinea . . código 1 . 2 . . cartadoc fiscalFed . . cartadoc JuzgFed . . Cartadoc Scioli . . Cartadoc Massa . . acceso al habitat . . nuevo paradigma 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . esacasoelagua . . interlocucion 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . . . dragados . . tolosa 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . . Ley 25688 . 1 . 2 . . discurso . . Ley particular . . decreto1069 . . ocsa . . dominios públicos . 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . . index .

Legitimación causa I 71516

Inconstitucionalidad de la Res 234/10 de la AdA

2. Reducción de lo contencioso alemán a la garantía de la ley en sentido material e incapacidad de aquel para salvaguardar la legalidad formal. El dato determinante de la irrelevancia jurídica de los intereses ideales

Cuando antes estudiabamos en SARWEY el problema de la especifica distinción entre Amtsinstruktion y Derecho administrativo en sentido estricto, veiamos que en realidad era el carácter patrimonial o ideal de los intereses en juego lo que llevaba a atribuir distinciones técnico-jurídicas en un ámbito en donde no estaba en juego la esfera jurídica del súbdito. De aquí se derivaba una doble consecuencia. En primer lugar, un peculiar reflejo contencioso-admmistrativo, muy coherente por lo demás, de la tradicional doctrina o principio germanico de la "propiedad y libertad como materias reservadas a la ley": en la practica judicial decimononica esa "propiedad y libertad" están limitadas al campo de los intereses patrimoniales y supone, en cuanto principio jurídico de vigencia efectiva, la pervivencia de la dualidad estamental "rey-reino". La distinción, en efecto, entre una esfera estatal interna (intereses ideales, Amtsinstruktion, interés público) no perteneciente al campo del derecho, y una esfera externa (intereses patrimoniales) en la que el Monarca encuentra en su camino los derechos adquiridos del súbdito, impone con toda naturalidad la reserva de ley y la garantía judicial de la legalidad material, la limitación de lo contencioso-administrativo alemán a la defensa frente a la Administración de la ley en sentido material. Esta es una constante en los tratadistas alemanes del contencioso-administrativo de la época, como luego veremos. Pero por el momento interesa poner de relieve la segunda consecuencia de aquella remisión a la esfera interna del Estado de los conflictos posibles sobre los intereses ideales. Aquí procede SARWEY -como por la misma época, aunque un poco después, hará la doctrina española- a la constatación de que en esta esfera de las libertades de asociación, reunión y prensa, de los intereses ideales en general, la lesión de los mismos por la inobservancia administrativa de las leyes de Derecho público "se corregirá no por una sentencia judicial sino por el medio político de la responsabilidad de las autoridades administrativas, cuya piedra de toque es la responsabilidad ministerial...".

El desconocimiento de la, en principio, intima interdependencia de sentido entre unas y otras instituciones jurídico-políticas en el Estado aleman parece así evidente. Frente a esta invocacion de SARWEY al sustitutivo de la responsabilidad política del ministro ante la representación popular, no se ve bien cómo ni por qué esta representación popular que no logra conducir a la jurisdicción contenciosa-administrativa. Pues la posibilidad de garantía institucional de la legalidad formal viene condicionada por la supremacia política del legislativo sobre el ejecutivo.

Control de legalidad formal por un Tribunal supone control del predominio de un poder sobre el otro. Ahora bien, la propia constitución de la representación popular como tal poder legislativo -superpuesto y superior a un ministerio que sea únicamente la cabeza de una burocracia pública reducida al papel de mero ejecutor o de simple poder ejecutivo- requiere en el Estado moderno decimononico una organización en la que el órgano al que se encomienda la formulacion de la ley -función legislativa- reciba la misión político-abstracta de representar la existencia política de la sociedad civil. Y la simple reflexión de hace unos momentos nos dice que esa existencia política, la sociedad civil, solo es capaz de recibirla a través de la institucionalización y garantía jurídica de las libertades de asociación, reunión y prensa, en cuyo ámbito se logra la identificacion entre interés público e interés privado, para la producción, así, de la figura del "interés individual -como abstracción jurídico política del interés privado del Derecho subjetivo- y del "individuo" como abstracción de la personalidad jurídica. Dos categorías que se analizan en sus perfiles técnicos al tratarse más adelante del Derecho subjetivo en la obra de HAURIOU. Puesto que, sin embargo, ocurre, como ya hemos visto, que SARWEY procede a la exclusion de aquellas libertades de la garantía que lo contencioso-administrativo podría suponer en principio, no es sino perfectamente coherente que se excluya también en el régimen germánico de la Monaquía constitucional y para salvaguardia del llamado "principio monarquico", la responsabilidad política del ministro ante la representación popular; "la afirmación de una responsabilidad política frente a la representación del pueblo ha de conducir también, con absoluta necesidad al reconocimiento del derecho de esta ultima de hacer valer dicha responsabilidad. Esto, sin embargo, no es otra cosa que el sistema de los ministerios parlamentarios y el depósito del poder supremo en la representación popular. Con ello se negaria el principio monarquico y se transformaria el Estado constitucional en un Estado parlamentario. Cierto que un ministro habrá de dimitir antes de poner en riesgo la figura del monarca". Pero el que la representación popular de la monarquia constitucional alemana no se constituya como poder legislativo cuya supremacia pueda asegurar un contencioso-administrativo encargado de velar por la legalidad formal de los actos administrativos de autoridad, se debe a la no existencia política de la sociedad civil alemana (ausencia de institucionalización contencioso-administrativa de las libertades político-jurídicas), a otro factor que es consecuencia natural del anterior; y es ello que la representación popular de que habla SARWEY, la "representación popular" de la Alemania guillermina, se compone de miembros cuyo derecho electoral pasívo "se hace depender de la propiedad de una finca, de un cierto patrimonio, del ejercicio de una determinada profesión o de otros presupuestos jurídico-privados", por citar con JELLINEK algunos de los de acceso a las camaras legislativas de la época. El órgano legislativo de la "representación popular" no alcanza tampoco por si mismo -como no podía ser menos- la condición de poder y de poder supremo, porque sus miembros, en su condición de tales, no transcienden su determinación social, una determinación que les otorgan sus "derechos adquiridos". Lo cual, por lo demás, no es sino una especifica concreción de la idea general del Derecho público subjetivo como institucionalización del "derecho patrimonial" de SARWEY.

 

3.- EL INTERÉS PÚBLICO Y EL DERECHO OBJETIVO FRANCES

Toda esta problematica tan tipicamente germanica puede reconducirse, como se ve, a un triunfo del patrimonialismo sobre la amenazante vigencia jurídico-pública de los llamados intereses ideales, de las libertades propiamente públicas. Una vigencia que hubiese podido lograr, en su tipica identificacion dialectica entre interés público o interés privado, el imperio de la noción del Derecho objetivo -y su garantía judicial por lo contencioso-administrativo en el marco de los eventuales conflictos del Derecho público propio de las relaciones de poder.

F 101 . La ley exige dictámenes, formalidades que sirven de garantía a los particulares. La Administración está investida de un poder discrecional que muchas veces reconoce arbitrariedad. La inobservancia de esas formas produce el exceso de poder y desde el momento que hay exceso de poder la materia se convierte en contenciosa administrativa.

F 123 . La libertad del súbdito sólo se entiende en la juridicidad que le proporciona su contacto con la norma

F 131 . No es la norma la que produce la institución, sino al contrario, la institución organizada la que produce la norma jurídica.

La organización social en su pura objetividad es aquí fuente de derecho.

Lo dado por históricamente irrealizable: la imposición "de una voluntad estatal junto a la de la clase dominante".

Cabe preguntarse entonces, y en esta línea de pensamientos si resulta necesaria, lógicamente imprescindible, la disolución del sistema orgánico, la reconducción de cada uno de sus órganos a una persona jurídica que lo integre de modo inmediato. La respuesta negativa va a ser analizada a través de la obra de HAURIOU.

 

4. Hauriou y la teoría institucional

Las anteriores precisiones -hay que advertir antes que nada- no tienen como objetivo único, ni acaso primordial, el revelar el trasfondo sociológico de determinada teoría jurídica, de tal manera que el análisis se bifurcase, guiado por dos metodologias diferentes hasta perderse en la vaguedad de lo escasamente erudito. Son, por el contrario, como tales precisiones, el requisito imprescindible y precio al examen de una teoría que se sienta por entero sobre la base de que no es la norma lo que produce la institución, sino, al contrario, la institución organizada la que produce la norma jurídica.

Para HAURIOU, en efecto, esa producción de la norma jurídica desde la institución (115) se realiza sin la mediacion de no importa qué persona jurídica. La organización social en su pura objetividad es aquí fuente de derecho. En su pura objetividad, lo cual significa sin intervencion ninguna de la voluntad normativa de no importa qué sujeto de derecho; pues este, al contrario, solo surgira o podrá surgir, en el sistema de HAURIOU, a posteriori, es decir, tras la aparicion histórica y teórica de una organización que, además de producir derecho, habrá de recibir una específica y concreta estructura. Para HAURIOU, en definitiva, la organización de la Nación y la norma de la Nación, es decir, la Ley, son presupuestos o condiciones previas a la subjetividad del Estado.

La diferencia con el sistema de JELLINEK es clara en los dos puntos que quedan aludidos. Hemos visto, por un lado -y sobre ello no insistiremos ahora-, que para este autor la coincidencia e identificacion de órgano y persona estatal es lógica y directa, sin mediacion ninguna. En HAURIOU, por el contrario, la organización en general y la del Estado en especial, preceden históricamente a la personificacion, digo históricamente porque la persona no es aquí una pura relación lógica, sino el producto de un drama, "el drama de la personificacion", con su momento inicial y su acabamiento. Para este vitalista social, HAURIOU, la persona es"imago", que se constituye a partir del insecto larvario. Pero, en fin, para lo que aquí interesa, una vez aparecido el sujeto, una vez realizada la personalidad subjetiva, no resulta cientificamente correcto referir directa o inmediatamente los órganos a la persona ahora constituida, por la simple razon de que ya antes habían existido en la individualidad objetiva de la institución social; a ésta, pues, siguen perteneciendo, no obstante, su eventual personificacion (116),

El resultado es contundente: la personalidad subjetiva no tiene órganos (117). Pero, al mismo tiempo, la individualidad objetiva organizada se personifica, y esto es inevitable, porque a HAURIOU no se le escapa en ningun momento el valor de las categorías "sujeto" y "persona" para la técnica jurídica y, en concreto, para el derecho de las corporaciones. En cualquier caso, eso si, la paradoja parece evidente, porque un planteamiento semejante conduce, de quedar así los datos del problema, a la imposibilidad de conciliación entre individualidad objetiva de la institución y sujeto o persona jurídica que habrían de permanecer de este modo, reciprocamente incomúnicados. Se impone, pues, una síntesis, cuyo significado puede captarse si se tiene en cuenta que "la personalidad subjetiva, que no tiene órganos, actúa por intermedio de la individualidad objetiva, la cual si tiene órganos" (118); o, lo que es lo mismo, "el paso de lo objetivo a lo subjetivo se opera gracias a una acción paralela de la individualidad objetiva y de la personalidad subjetiva; se opera en la accióny no en la organización" (119).

A partir de aquí, no solo resulta clara la diferencia con el sistema de JELLINEK -para el que la conciliacion de objetividad y subjetividad se realiza precisamente en la organización misma-, sino que puede intuirse ya y avanzar desde ahora en algo que resultara de indudable interés en el momento de examinar la explicación dada por HAURIOU al recurso por exceso de poder. Porque ese algo no es otra cosa que la posibilidad de una doble perspectiva -dentro de la cual un punto de vista no excluye el otro- en la consideración y valoracion jurídica de la decision ejecutoria administrativa. No otro es en efecto el significado de aquella referencia de HAURIOU a la acción paralela de la individualidad objetiva organizada y de la personalidad subjetiva. Resulta así factible la doble y simultánea atribucion -a distintos efectos jurídicos- de aquella única decision ejecutoria a la individualidad institucional, por un lado, y a la personalidad subjetiva, por otro. Añadir que con esto queda esbozado el posible sentido de la distinción entre excesos de poder y pleno contencioso puede resultar anticipado, pero tiene un cierto valor explicativo para la finalidad que por el momento me propongo. Porque si ahora volvemos a JELLINEK -se trata en efecto, de establecer una comparación mínimamente significante entre los contenciosos frances y aleman-.

Si volvemos a JELLINEK, vemos que en él, dado el carácter organizado, directamente organizado del sujeto estatal, cualquier acto administrativo de uno de sus órganos supone exclusivamente el enunciado por el Estado: una pretensión jurídica con la que ejercita su derecho subjetivo a la sujeción del súbdito. Y es coherente, dados estos presupuestos, que no pudiese surgir ni haya existido en Alemania ningun contencioso objetivo comparable al del exceso de poder frances.

F 136 . JELLINEK no concibe que cada uno de los actos orgánicos de confeccion de la ley pueda tener por si mismo, otro valor jurídico que el que la Constitución le otorga de concurrir con los demás al perfeccionamiento de un acto estatal definido, de una ley -aquí- que pueda considerarse obligatoria. Con lo cual aquellos actos orgánicos no pueden rebasar desde esta perspectiva la categoría de meros hechos condicionantes de un efecto jurídico final y único.

Desde aquí podemos volver a HAURIOU para preguntarnos -la respuesta es desde ahora afirmativa- si esos actos orgánicos surten por si mismos efectos jurídicos propios, Y para saber cuales puedan ser éstos y cómo puedan explicarse, nada mejor que volver a considerar cómo en la teoría de este autor, al que hemos calificado en aquel momento de vitalista social, los órganos lo son, no de un sujeto, sino de una individualidad objetiva, de un grupo social, que se organiza para adquirir capacidad de actuacion. El Estado es, desde este punto de vista, un automata social, un organismo, una especie de cuerpo fisico comparable al humano que, como este último, se ve transcendido por su substancia espiritual, por su "alma", por un alma que será lo que, constituyéndose como sujeto moral, adquiera para aquel cuerpo la capacidad jurídica. Pero por el momento respetemos este católico dualismo de HAURIOU y fijemos la atencion únicamente en aquella individualidad orgánica y objetiva.

Dados entonces los presupuestos conceptuales que acabamos de detectar, el problema de cómo las decisiones de los órganos, individuales o colegiales puedan ser atribuidos al conjunto orgánico, a la síntesis organica -aún no personificada o subjetivada, repito -es de facil solución a partir de la disponibilidad de la idea de función alumbrada por la sociologia moderna, tan influyente en HAURIOU. Para este, en efecto, es la perspectiva funcional de DURKHEIM, la que puede explicar "cómo una decisión del Jefe del Estado, cómo una ley votada por las Camaras y promulgada por el Jefe del Estado pueden llegar a ser una ley de la Nación (130); de una Nación que constituye la individualidad objetiva del sujeto estatal. Admitido, por tanto, el concepto de organismo, cada órgano al actuar en la línea de su función, lo hace como un rodamiento automático de aquel; "no es extraño, pues, que los actos de los órganos se conviertan en actos de la síntesis orgánica, porque son actos de la función y la función es la vida misma del organismo" (131). A partir de aquí y al hilo de la jurisprudencia del Tribunal de conflictos frances sobre el hecho personal o falta personal del funcionario (132), puede HAURIOU (133) hablar de la imposibilidad jurídica de localizar en el titular orgánico que se comporta funcionalmente, a aquel "hombre individual con sus debilidades y pasiones" a que se referia LAFERRIERE (134). Lo interesante ahora, de este dato, es que independientemente de esta hipótesis del hecho personal, el titular del órgano resulta un puro resorte automático, cuyos actos pierden o pueden perder aquellas connotaciones de voluntariedad que en cambio habian llevado a JELLINEK a través de la noción de declaración de voluntad o acuerdo de voluntades, a la reconducción forzosa de cada acto orgánico, simple o complejo, al sujeto estatal. Se podrá objetar a esto, es cierto -con la hipótesis de la "falta de servicio"-, que es en HAURIOU la "negligencia, la omisión, error, torpeza que el agente hubiese evitado si se hubiese conformado a la diligencia media del servicio. (no es el caso argentino)

 

Implicaciones de la metodología analítica de Hauriou.

F 143 . Frente a Jellinek que refleja a nivel ideológico la convivencia germánica de elementos feudales y modernos, Hauriou es el teórico de la moderna producción industrial capitalista; constituyendo la descripcion a niveles jurídicos (con toda la gravedad que la pretensión de deber ser de toda construcción jurídica añade a cualquierconstrucción) del moderno fenomenode reificacion (150) o cosificacion del proceso productivo del creador económico, cuyo "trabajo parcelario mecanizado, objetivacion de su fuerza de trabajo por relación al conjunto de su personalidad..., es transformado en realidad cotidiana durable e insuperable, hasta el punto de que aquí también la personalidad se convierte en espectador impotente de todo lo que ocurre a su propia existencia, parcelada, aislada e integrada en un sistema extraño" (151). Aquella virtualidad jurídica de lo objetivo, a que hemos visto referirse a HAURIOU parece incluso la traducción literal de la constatacion sociológica de LUKACS "La mecanizacion de la producción hace de ellos (de los creadores...) los atomos aislados y abstractos;, a los que la realizacion de su trabajo no reune ya de manera inmediata y organica y cuya cohesion se halla más bien mediatizada exclusivamente por las leyes abstractas del mecanismo en el que están integrados" (152).

No es extraño, por tanto, ver justificado en HAURIOU el pesimismo de Lorenz VON STEIN que queda indicado más arriba, pues para el institucionalista frances que lucha aquí con ROUSSEAU, el poder del Estado no proviene de la voluntad general sino, precisamente, "de las voluntades particulares que se pondrán al servicio de la idea común del Estado en las clases dirigentes, a título de órganos políticos o de gobierno" (153). La institución organizada es, en realidad, una organizacion social de clases que da al traste con el mundo estamental.

 

Recurso por exceso de poder y decisión ejecutoria. Carácter formal del recurso en Hauriou.

F 151 . Si se quiere comprender el exceso de poder, la forma ejecutoria y el fondo de la cuestión deben distinguirse como dos facetas del acto. No solamente porque los actos jurídicos, en general, y los actos administrativos en particular pueden verse revestidos de una formula ejecutoria formal y exterior, constituida por "una orden dada a los agentes de la fuerza pública de prestar ayuda" (177), sino además porque las soluciones del Juez de exceso de poder, en época de HAURIOU (178), suponen precisamente, con toda nitidez, esa distinci6n de que hablamos; y ello -entre otros- en un punto concreto que resulta ahora de gran interés por más de un concepto.

Me refiero al error de hecho de la autoridad administrativa, que resulta por entonces sistematicamente rechazada en exceso de poder como motivo de anulación del acto administrativo. El Juez se niega, en efecto, en el proceso al acto, a controlar los hechos determinantes (179). Ahora bien: si esto es así, queda claro que la labor de diseccion judicial ha desdeñado y desdeña el contenido de la decision objeto del proceso, porque resulta evidente que só1o mediante el control de sus hechos determinantes o motivos de hecho puede lograrse, como se logra en el contencioso pleno, el control de la legalidad de aquel contenido. El de exceso de poder, es, parece ahora claro, un control de la legalidad formal o de la legalidad de los elementos formales de la decision ejecutoria, control que, dejando a un lado el contenido del acto, tiende a detener el efecto procedimental de este. A partir de aquí interesan dos tipos de consecuencias que es preciso distinguir.

 

1. LA FORMALlZAClON DE LA POSICIÓN LEGITIMA EN EL RECURSO: ADMISIBILIDAD Y FONDO PROCESAL

Detectemos en HAURIOU un supuesto concreto de separabilidad (180). "Por ejemplo, he aquí una operación de trabajos públicos que comporta un contrato por adjudicacion, con aprobacion de la adjudicacion mediante orden ministerial; ¿es la orden de aprobacion solamente un elemento de la operación de trabajos públicos a considerar desde el punto de vista de la ejecucion de la operación, de tal manera que no pueda ser atacada más que por el recurso contencioso ordinario (de plena jurisdicción) nacido de la operación, o bien podrá en ciertos casos ser contemplada aisladamente, desde el punto de vista ejecutorio, y atacada con el recurso por exceso de poder? El Consejo de Estado se ha pronunciado por el segundo sistema en el caso de que la adjudicacion sea atacada en su regularidad por licitadores eliminados, por la razón de que estos licitadores, no siendo partes en el contrato de trabajo, no pueden usar del recurso contencioso ordinario nacido de la operación". Se obvia así la excepcion del recurso paralelo. Pero lo que interesa ahora constatar y dejar claro es que, dada la imposibilidad de fiscalizacion judicial de los hechos determinantes, el recurso por exceso de poder interpuesto por el tercero ajeno a la operación no protegera ni podrá proteger "su" interés sino, mucho más, el interés de una "buena administracion" (181), hipostasíado éste último en la observancia por la Administración de la legalidad abstracta y formal, de una legalidad -repitámoslo- no funcionalizada en los intereses particulares del recurrente el cual se comportara, también en el recurso, como súbdito.1 del Estado y no como colaborador de la Administración. Pensemos por tanto -dando un paso más- que, en el recurso; por exceso de poder (y en el marco de la obra de HAURIOU), a la perspectiva formal de la decision administrativa (consideración judicial no del efecto de derecho de su contenido, sino de la fuerza ejecutoria de su forma) se une la perspectiva formal de la legalidad administrativa. Ahora bien, así las cosas, nada extraño tendrá que la formalización del recurso se extienda también al recurrente. Así ocurre, en efecto, en HAURIOU y, naturalmente, en la jurisprudencia coetanea del Consejo de Estado. La formalizacion del recurso se logra en este tercer aspecto, como ya sabemos (182), a partir del momento en que no basta para la admisibilidad del recurso la alegación de un derecho o interés directo y personal (alegación que basta en el contencioso de plena jurisdicción), sino que resulta necesaria la existencia de uno u otro para que pueda pasarse al debate de fondo, en el cual ya no juega ni el derecho adquirido ni el interés directo y personal (183).

La operatividad de estos a este nivel se demuestra, entre otras cosas -precisémoslo-, por la ausencia de control de los hechos determinantes (184). Afirmemoslo de nuevo con toda la claridad y rotundidad posibles. En el debate de fondo del recurso por exceso de poder el recurrente es el súbdito y no un especifico colaborador de una Administración pública que haya operado en el mercado de la sociedad civil.

Doy por supuesto el dato de la limitacion de los poderes judiciales en el exceso de poder. Esta limitacion redunda naturalmente en la perspectiva formal de la legalidad aprobada por el Juez. Pero sí insisto en la ausencia del control de los hechos, en lugar de aquella limitacion, así como de otros datos distintivos del recurso, es por decision, tan decisiva por tantos conceptos.

Pues bien, ha sido LALIGANT (193) el que a la vista de esta jurisprudencia del exceso de poder -jurisprudencia que podríamos llamar clásica- ha podido traer a colacion la idea de que "la calidad, en el sentido de situación jurídica en que se encuentra el recurrente" parece ser la que da legitimacion en el sentido de poder de acción, para concluir que "esta asímilacion... hace parecer al interés como elemento no ya determinante, sino facultativo de la legitimacion y que "el carácter directo y personal del interés es ahora menos perceptible".

Si ahora recapitulamos todo ello e intentamos encontrar un sentido teórico para esta jurisprudencia en la obra de HAURIOU, habrá que comenzar por decir que, en efecto, este opina (194) que la noción de interés es contraria a la naturaleza objetiva del contencioso de la legalidad. Y esta opinión suya no puede ya extrañarnos. Porque, si ya hemos visto que para él el recurso por exceso de poder es una via de derecho tendiente a paralizar el efecto ejecutorio (formal) y no el efecto de derecho (de contenido) del acto impugnable, nada más natural, desde este punto de vista, que la eliminación, incluso del interés personal del recurrente, pues esta es, en realidad una noción material o de contenido, una noción (interés directo y personal) que, por mucho que juegue solamente como presupuesto del recurso y no de su fundamentación, hace; sin embargo, referencia al patrimonio jurídico del demandante. Y precisamente en esta época "liberal" del Consejo de Estado (y de la doctrina del exceso de poder de HAURIOU) lo que se busca es desconectar absolutamente las ideas de "principio de legalidad administrativa" y patrimonio del administrado.

Observese la diferencia que al respecto cristaliza así entre las doctrinas (y jurisprudencia) alemana y francesa. Pues mientras en Alemania es evidente la "patrimonializacion" del principio de legalidad a través de la introducción del "Derecho subjetivo" a la legalidad (195), en Francia, por el contrario, la "libertad" que la legalidad protege no es la libertad de un administrado (exclusion, incluso como requisito de admisibilidad, del Derecho subjetivo o del interés directo y personal), sino la libertad del conjunto de los administrados. La noción de "calidad" o la de "circulo de interesados" tiene, en efecto, la función de difuminar la exigencia del "interés personal" evitando al mismo tiempo la acción popular, que solo se excluye por motivos de economia procesal y no por motivos teóricos.

Ello puede quedar más claro si se piensa de nuevo en el efecto ejecutorio de la decision administrativa v la perspectiva formal de la legalidad utilizada por el Juez de exceso de poder. Porque si, independientemente del contenido; de una decision final, se persigue con el recurso paralizar el efecto de hacer avanzar el procedimiento que a toda decision (de tramite o definitiva) subyace, y ello mediante motivos de anulación estrictamente formales, es evidente que lo que con este proceder se logra es una determinada centralizacion del aparato administrativo en torno a la ley, centralización que redunda de paso en la libertad del súbdito como tal. Lo que el recurso por exceso de poder persigue es, en fin, la consecucion de una especifica estructura de la individualidad objetiva nacional (196). La explicacion de la cual queda para más tarde (197).

 

2. UNA INDICACION

Hemos dicho antes (198) -y lo hemos repetido profusamente, en realidad- que el control del exceso de poder, que se presenta en HAURIOU como proceso al acto en su ejecutoriedad administrativa, desdeña, en la medida de su carácter formal y abstracto, el contenido de la decision impugnada. Deciamos también que surgia de ellos dos consecuencias que nos interesaba analizar separadamente, una de las cuales, en su referencia a la formalizacion del carácter del recurrente en exceso de poder, acaba de ser desarrollada en el apartado precedente.

Pues bien, la segunda de las consecuencias a que aludimos radica en la posibilidad de conectar ya este carácter del recurso por exceso de poder con la dualidad que HAURTOU establece entre "individualidad objetiva organizada" y "personalidad subjetiva". Recuerdese para ello las frases de HAURIOU que reproduciamos al comienzo de este capitulo (199): "la personalidad subjetiva (del Estado), que no tiene órganos, actua por intermedio de la individualidad objetiva, que si los tiene"; y "el paso de lo objetivo a lo subjetivo se opera gracias a una acción paralela de la individualidad objetiva y de la personalidad subjetiva; se opera en la acción y no en la organización". Pues bien, es preciso ahora decir algo del sujeto en la concepción de HAURIOU, porque claro está sin la comprensión de lo subjetivo no podremos tampoco entender como ese subjetivo actúa a través de los órganos de la individualidad objetiva. Se impone por ello la necesidad de estudiar el problema del sujeto jurídico a la luz de la obra de HAURIOU para observar el papel que en el desempeña el recurso por exceso de poder.

 

V. Sujeto moral y persona jurídica en Hauriou

Lo primero que es preciso aclarar es que para HAURIOU la personalidad jurídica es "el sujeto considerado como capacidad de adquirir bienes en las relaciones del comercio jurídico" (200). Ello quiere decir que sujeto jurídico y sujeto no coinciden enteramente; que el sujeto jurídico es solamente una perspectiva del sujeto por antonomasía. HAURIOU distingue, en efecto, sujeto moral y persona jurídica. Si aplicamos ello al individuo salta a la vista en aquella primera definición una diferencia de comprensión de lo jurídico entre HAURIOU y JELLINEK.

Y es que para JELLINEK -y para toda la moderna doctrina dominante del Derecho público subjetivo- "una esencia se ve configurada como personalidad, como sujeto jurídico, gracias, fundamentalmente, a que el Estado le reconoce la capacidad de provocar eficazmente su protección judicial" (201), con lo cual el Derecho subjetivo del individuo frente al Estado puede ser considerado como la "capacidad de poner en movimiento normas jurídicas en interés individual", tantas veces referida (202).

La formula de HAURIOU, por el contrario, localiza la personalidad jurídica, y por tanto los derechos subjetivos, en el dato de la adquisicion de bienes en lasrelaciones delcomerciojurídico,como relacionescon otros 202).

Se podría criticar esta doctrina -y se ha criticado- aduciendo que supone una identificacion entre Derecho subjetivo y acción en justicia. En efecto, la doctrina en cuestión presupone que allí donde existe una acción hay un derecho y una pretensión jurídico material. Pero téngase en cuenta que tal presuncion descansa en el dato adicional del titulo de ese derecho que deriva de la declaracion legal-negocial del Estado. Y tengase en cuenta también que la pretensión jurídico-material puede convivir y distinguirse de la procesal gracias a las diversas posiciones de otros sujetos igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico, de un ordenamiento jurídico -repitamoslo- que no es producto de la voluntad del Estado.

Con ello logra HAURIOU la posibilidad de distinguir entre acción en justicia y Derecho subjetivo material; la posibilidad de afirmar que no toda acción en justicia supone el ejercicio o alegación de un Derecho subjetivo. O se puede decir -puesto que pretendemos movernos en el terreno del Derecho administrativo- que así logra HAURIOU la comprensión de que no todo recurso contencioso-administrativo supone la alegación de un derecho por el súbdito.

Ahora bien, para que una acción en justicia -nos estamos refiriendo al recurso por exceso de poder- pueda considerarse como ajena tanto a eventuales derechos subjetivos de demandante y demandado como, consiguientemente, a la personalidad jurídica de ambos, será preciso -desde el punto de vista de la definición de la personalidad jurídica de HAURIOU- que ni el demandante ni el demandado puedan considerarse reciprocamente como distintos ("otros") entre si.

Y es ahora, para obviar esta dificultad, cuando llega el momento de introducir con HAURIOU la noción de sujeto moral en su referencia al Estado. Y es precisamente ahora, porque vamos a ver que precisamente el recurso por exceso de poder, en cuanto garantía de la legalidad administrativa, resulta en HAURIOU un presupuesto o condición lógicamente previa al surgimiento de esa subjetividad del Estado.

Precisando un poco más podría decirse que únicamente mediante la garantía del principio de legalidad abstracta puede convertirse la individualidad objetiva de la Nación en un sujeto moral que resulte titular, naturalmente después de constituido, de aquella capacidad de adquirir bienes en las relaciones del comercio jurídico con otros, que es para HAURIOU la personalidad jurídica.

Observese provisionalmente la diferencia entre el exces de pouvoir y la Anfechtungsklage. Pues mientras el primero redunda en beneficio de la cristalizacion del sujeto moral del Estado, la segunda presupone, muy al contrario, la existencia de la subjetividad estatal.

(200)HAURIOU, Principes..., cit., pagt 267.c

(201)JELLINEK, System,.., cit., pag. 82.

 

1 . EL ESTADO COMO SUJETO MORAL: LA IDEA DE OBRA SOClAL Y LA "VOLUNTAD COMUN" DE LOS SÚBDITOS

F 160 . El sujeto moral es la "idea de obra social en tanto que aspira a realizar como un sujeto consciente en la voluntad común de los miembros del grupo" (203), concepto que aplicado al Estado, da como resultado "la idea de la centralizacion política y jurídica en vista de la creación de un régimen civil, idea que se explicita en una serie de ideas particulares de separaciones entre elementos políticos y de leyes positivas sucesivamente votadas y en un cierto numero de principios de justicia superiores a esas leyes" (204). Pues bien: si es cierto que en una definición semejante aparece la idea de voluntad, cierto es también que tal voluntad, como voluntad común, no desempeña sino un papel de pura adhesión a la idea, que es así el verdadero sujeto.

Aquí difiere HAURIOU de ROUSSEAU, para el que la voluntad general es una voluntad de poder o actuacion como origen de la ley.

La ley de HAURIOU, en cambio, como la norma en general, como el acto administrativo en fin, tiene como origen aquella "voluntad de vivir juntos" de que hablamos al analizar el procedimiento legislativo procedimental, y no la "voluntad común" que es, en su calidad de común, una voluntad de pura adhesión a la idea;

"el sujeto, en la institucion social, es la idea social en tanto que aceptada por la voluntad común, y no la voluntad común en tanto que aceptando la idea social" (205).

Pero además, si la diferencia con ROUSSEAU es clara, también lo es la existente respecto a JELLINEK; porque en éste, la voluntad del Estado es una voluntad legislativa, aun cuando, de un sujeto de derecho inexistente en ROUSSEAU.

Se trata, pues, de una idea que se convierte en sujeto consciente a través de la adhesión que le prestan las voluntades de los miembros del grupo o Nación, voluntades que en su carácter de pura aspiracion o adhesión, pueden lograr la unanimidad.

En efecto "la voluntad común requiere, por definición, la unanimidad" (206). Esto es importante para detectar el verdadero carácter de esta voluntad común. Pensemos en la elaboracion de la ley o del acto administrativo procedimental, Vimos como en ellos lo determinante era una voluntad de vivir juntos; voluntad, pues, o voluntades (en el caso de las operaciones de procedimientos complejos) que eran las de los órganos de la individualidad objetiva; actos o normas que precisamente por su condición de orgánicos o institucionales no suponian acuerdo de voluntades ni unanimidad de voluntad, puesto que estas se sumaban unas a otras, no por su acuerdo sobre los contenidos especificos de aquellas normas o actos, sino por no resultar afuncionales.

En términos de HAURIOU: "La unanimidad es practicamente irrealizable en un grupo numeroso cuando se trata de acción o simplemente de decision ejecutoria" (207). Ahora bien, en la individualidad objetiva de una institución no solamente existen órganos, sino también súbditos no organizados.

Una institución social -y se trata de observar la personificacion de la institución nacional- se constituye como una individualidad objetiva dotada no solamente de una organización, sino también de una población concreta y viva que se distingue de aquella por su no organización; una poblacion que "anima con su voluntad actual aquellos cuadros de funciones abstractas (los órganos) que, sin ella, serian inertes como las instituciones muertas de los pueblos desaparecidos.

Los dos elementos deben ser retenidos, pero distinguidos y cuidadosamente caracterizados. El elemento de organización es en si abstracto y, por consiguiente, también el elemento de corporacion o corpus. Lo que es concreto y vivo es únicamente el elemento de la poblacion de los miembros del grupo" (208). Pues bien, esa poblacion concreta y viva es la de los "súbditos", la de "todos los miembros del grupo en tanto que no están actualmente englobados en la organización gubernamental.

Incluso cuando todos los miembros del grupo están o pueden estar englobados en una de las organizaciones gubernamentales de la corporacion, ello no les impide ser súbditos en los momentos en que no están englobados en aquellas (209). Lo cual no es sino la posibilidad de una doble posición jurídica del titular del órgano, como gobernante y como súbdito.

Ahora bien, la existencia de súbditos no organizados posibilita precisamente el surgimiento de una voluntad común que verse sobre el contenido de una idea para adherirse a ella. Con lo cual no hemos hecho, sin embargo, más que desembarazarnos del obstaculo que pudiese suponer la confusión entre "voluntad de convivir", que legisla o domina, y "voluntad común", que se adhiere.

Es preciso por ello llegar a la comprensión de cómo se constituye concretamente esa voluntad común de los súbditos. Veamoslo pues. Lo primero que HAURIOU constata (210) es que una idea de obra social solo puede adquirir una vida subjetiva propia y convertirse en sujeto consciente y actuante "tomando el elemento de su conciencia a seres humanos que se entregan a ella.

Son las conciencias humanas las que harán la conciencia del ser moral, con la particularidad de que serán conciencias humanas transfiguradas por la idea" (211). Pero en segundo lugar -y esto es para nosotros importante-es preciso que las conciencias humanas, que crearán la conciencia del ser moral o sujeto, constituyan un grupo más o menos numeroso, una pluralidad. Y ello, porque en primer lugar, "solo en una pluralidad de conciencias humanas puede destacarse suficientemente la parte de conciencia que se entrega a la idea de la empresa social y de la parte que en cada una sigue siendo individual" (212);

y, en segundo lugar, porque "además, el acto de conciencia es a la vez uno y complejo, consistiendo esencialmente en comparaciones de valores que son referidos al sujeto; lo que hace la unidad del sujeto al que son referidos los valores comparados, y, por consiguiente, la unidad del acto de conciencia en el ser moral, es la idea común a todos los miembros del grupo. Pero lo que hace posible la comparacion de los valores y la meditacion de los motivos, por consiguiente, lo que proporciona al acto de conciencia su carácter complejo es la pluralidad de los miembros del grupo y el hecho de que hay siempre entre ellos como una deliberacion que precede a la unanimidad de la voluntad común" (213).

Así pues, hay aquí un proceso que resulta hasta cierto punto freudiano, un fenomeno de "proyección" colectiva, de formación de un superego al que se atribuyen especificas cualidades; la principal de las cuales resulta ser desde luego su subjetividad consciente. Pero sigamos adelante, porque aun queda por precisar que para HAURIOU esa deliberacion que acabamos de destacar, crea estados de conciencia que aunque comunes a todos los miembros del grupo y separables por ello de las conciencias individuales, no se constituiran, sin embargo, como "conciencia colectiva trascendente a los individuos e incomunicable a ellos". Esos estados de conciencia "están en las conciencias individuales, pero estas se encuentran penetradas por la idea. Es un caso de posesion o desdoblamiento de la personalidad individual (214).

 

2. SUJETO MORAL Y RECURSO POR EXCESO DE PODER: LAS DIVERSAS FORMAS DE LA SOBERANÍA NACIONAL

Se podrá observar claramente la diferencia que en este punto capital de la teoría del Estado separa a las doctrinas alemana y francesa de HAURIOU. La primera a la que no es ajena la teoría administrativa de la negatif Bindung (equiparadora de administración y particulares en sus relaciones con la ley)- enfrenta y separa decididamente al Estado por un lado y al súbdito por el otro, atribuyendo a ambos, voluntades, intereses y personificaciones jurídicas radicalmente distintas.

No es este, como hemos visto, el proceder de HAURIOU, que con ayuda de la "interpsicologia social" construye la posibilidad de un sujeto estatal que integra o aglutina en torno a si las conciencias individuales de los súbditos hasta procurarse una voluntad que, no obstante ser "común", no trasciende ni puede trascender la de los individuos.

Vemos ahora también la posibilidad de una doble posicion jurídica del individuo por antonomasía o propietario: individuo con conciencia y voluntad propia e individuo que aliena su conciencia y voluntad a un ente ideal del que forma parte en cierto sentido.

En esta segunda condición actua el individuo como súbdito que se adhiere junto con otro a una idea que es el sujeto. Ahora bien, para que eso ocurra, para que aquella deliberacion en común, que es imprescindible para la cristalizacion de la voluntad común de adhesión pueda tener lugar ininterrumpidamente, es preciso que la individualidad objetiva nacional reciba una estructura especifica que permita aquella deliberacion en común, que a su vez elevara al individuo, a cada uno de los individuos, a la categoría de súbditos; es precisa, en una palabra, una especifica estructura de la institución nacional que posibilite el que "El conjunto de los súbditos... o de los miembros de una institución tornados como súbditos, constituya una colectividad y merezca el nombre de público" (215). Porque para HAURIOU, en efecto, "el público es la colectividad de los contribuyentes, la colectividad de los administrados y, por consiguiente, la colectividad: de los súbditos. No es la colectividad de los electores, es el público de las reuniones públicas, de los actos públicos...

El público no es una colectividad puramente pasíva; sin duda, es una colectividad de súbditos, pero la sujeción misma no es puramente pasíva. Hay en la sujeción un poder notable que es el de dar o rehusar su adhesión a las decisiones del Gobierno. Notemos que ni la adhesión ni la resistencia del público están organizadas políticamertte: se manifiestan de manera esencialmente libres, por la via de la prensa, por peticiones, por reuniones públicas. Esta fuerza del público no es otra cosa que la de la opinión pública" (216). Ahora bien, aquí lo que hay es una descripcion de la conversion del conjunto de los súbditos en un público, que en esta condicion, puede deliberar y lograr una voluntad común que se adhiere libremente a la idea. La pregunta, sin embargo, debe ser si existe en HAURIOU alguna estructura de la individualidad objetiva nacional que garantice aquella deliberación de súbditos en público que discute y opina a niveles interpersonales e interpsicológicos.

Pues bien, esa estructura se encuentra detectada en HAURIOU que junto a la soberanía de gobierno distingue, dentro de la soberanía nacional, una soberanía de sujeción (217), es decir, la soberanía de los súbditos entendida como libertad para someterse o adherirse a la idea o conjunto de ideas expresadas en el contenido de las leyes, entendida, por tanto, como libertad para deliberar y pensar juntos, como posibilidad, en fin, de constitución en libertad de una voluntad común de adhesión a la idea. Esa soberanía de sujeción se configura precisamente a través de las "libertades individuales" garantizadas constitucionalmente: libertad de prensa, libertad de reunión, libertad de asociación, pero también "las libertades más privadas", como, por ejemplo, "la propiedad individual" (218). Con la advertencia de que "no hay que olvidar que estas libertades son para la libertad" (219), lo cual quiere decir que tales derechos o libertades individuales pueden considerarse no sólo como derechos subjetivos de cada individuo, sino también como libertad estructural o componente de la Nación. Se trata en efecto de una libertad necesaria para la conformación, a través de la deliberacion colectiva de los súbditos, de la subjetivizacion de la institución.

Tras todo lo cual ya podemos decir que en HAURIOU el recurso por exceso de poder supone precisamente la garantía de que la soberanía de gobierno no invada ni impida, a través del poder ejecutivo, esa formación libre de la voluntad común de los súbditos. Y decimos "a través del poder ejecutivo" porque el otro poder de la soberanía de gobierno, el legislativo o deliberante, emana "un derecho legal que representa (por definición) la adhesión de la voluntad general (o común) a las proposiciones del poder político" (220). Pero, en definitiva, ese recurso por exceso de poder protege aquí no la libertad de un súbdito (lo que significaria un contencioso de libertades enfrentadas como derechos subjetivos), sino precisamente la libertad de construcción de la voluntad de la "ciudad" o institución nacional.

De aquí el carácter abstracto de la ley en la perspectiva del Juez de exceso de poder, pues el principio de legalidad clásico defiende una libertad no incrustada como componente del patrimonio de cada súbdito en particular. Lo cual permite ahora constatar la diferencia con el concepto de libertad germanica, que como vimos en el capitulo segundo, sólo adquiria relieve jurídico como derecho subjetivo de cada súbdito, con lo que cada súbdito perdía a nivel jurídico su calidad de tal para configurarse como persona jurídica de Derecho privado.

En resumidas cuentas, puede decirse que el recurso por exceso de poder frances es un instrumento al servicio de la libre formación de una voluntad común de los súbditos, de tal manera que pueda surgir o cristalizar la subjetividad moral de la idea.

(203) HAURIOU, op. cit., pag. 267.

(204) HAURIOU menciona la separacion de la vida pública y privada, del poder militar y civil, del poder civil y religioso.

(217) HAURIOU, op. cit., pag. 275 y sigs.

 

3. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO Y "RELACIONES CON OTROS

"Si ya vemos, por tanto, cómo se constituye en HAURIOU el sujeto moral que en cuanto idea -insistamos en ello- recibe su conciencia y voluntad de un público de súbditos no organizados, podremos entender ahora aquella afirmacion de HAURIOU: "la personalidad subjetiva, que no tiene órganos, actúa por intermedio de la individualidad objetiva que si los tiene" (221). Pero ello, atencion, no en las relaciones de poder, no en la perspectiva "gobernante-súbdito", pues acabamos de ver que los súbditos en su voluntad de adhesión a la idea, prestan a esta su conciencia (en este sentido el súbdito es el propio sujeto estatal); sino que aquella actuacion del sujeto estatal a través de los órganos se realizará cuando pueda hablarse de relaciones del sujeto moral "con otros"

Estos otros son los súbditos que dejan de serlo para convertirse en colaboradores de la Administración, cuando esta irtervenga a través del servicio público en el comercio jurídico. Es la teoría del contencioso de plena jurisdicción o del Estado como persona jurídica en la gestion administrativa.

F 167 . Al analizar la construcción del sujeto moral en HAURIOU, puede observarse claramente la relevancia jurídica que en este autor conserva la individualidad como categoría en principio diferenciada de la de personalidad jurídica, definible esta ultima en términos de sociabilidad o del valor social que implica la relación con los otros. Es incluso notable el poder constatar como para el institucionalismo, del que HAURIOU no es sino un excelente exponente, la personalidad jurídica y consecuentemente los derechos subjetivos reciben su necesario "reconocimiento" no del Estado -como categoría jurídica autonoma que posibilita a IHERING, JELLINEK y al positivismo jurídico en general, la elevacion del interés individual a derecho subjetivo y del individuo a persona; sino de la Sociedad, como categoría diferente y más amplia.

Leamoslo en nuestro autor: "Todos los derechos subjetivos son derechos erigidos en "titulo", es decir, reconocidos oficialmente por la sociedad y catalogados por ella en razon de su valor social... El simple interés se opone al derecho subjetivo por no ser reconocido en si como un valor social y aprecia ser vinculado por no hallarse separado jurídicamente del individuo. La personalidad jurídica es, por su parte, una especie de titulo jurídico aplicado sobre el destino del individuo humano, porque este destino es considerado como su atributo esencial" (222). Ahora bien, a la luz de todo ello observamos, por de pronto, que lo "individual" tiene que resultar ajeno a lo social (no es ajeno, es anterior (y en ese anterior tiene oportunidad de fundar su calidad para sedimentar en sociedad FJA) y que, no obstante ello, su valor jurídico es indiscutible. Proposición esta que no puede entenderse correctamente sin acudir una vez más al examen del sujeto moral en HAURIOU.

Hemos dicho ya lo que en HAURIOU es el Estado como sujeto moral diferenciado -(antes de alcanzar a aparecer en nuestro imaginario como sujeto moral diferenciado, como dicotomía, es Padre natural de todas las esferas que conforman lo social, invitándonos desde esa condición "esencial y por ello primaria", tan natural como manifiestamente espiritual, anterior a toda otra nombradía o categoría intelectual FJA)-, repito, diferenciado por un lado de su personalidad jurídica y por otro lado, de su individualidad objetiva organizada y nunca acabada de perfeccionar.

Aunque parece necesario aclarar que la "subjetivizacion moral" de la individualidad objetiva se hace solo posible mediante la consideración del súbdito como individuo precisamente no organizado -(no organizado no implica incapaz de desarrollar y cultivar valores por los que tal vez será apreciado un día como súbdito ejemplar. Esta tendencia a estamentar y congelar la Vida de las criaturas sólo responde a las singulares analogías que nutren el pensar organizacional. Necesidad muy comprensible de la razón, pero bien alejada de las energías que mueven la Vida personal y la de ese Padre tan bondadoso que nos invita a vivir en sociedad. Padre por cierto, no sólo anterior a toda organización del Estado como entidad, como sujeto o como se lo quiera clasíficar para asístir funcionalismos dialécticos, sino que esel mismo callado espíritu esencial original que mueve todas estas solicitudes a considerar con aportes personales, de unos y otros, con la mayor calidad que por fin cabe un día valorar y rescatar. FJA

Pues recordemos que el sujeto moral es "la idea de obra social en tanto que aspira a realizarse como un sujeto consciente en la voluntad común de los miembros del grupo" (223). Y recordemos también que esa voluntad común, que lo es de sujeción o adhesión, solo resulta factible como voluntad de una poblacion concreta y viva "que anima -(la población no es la que anima pues ninguna criatura, ni conjunto de criaturas tiene ese don, si no es por mediación espiritual. Si queremos diferenciar sujeto de objeto, hagámoslo después de dar lugar al espíritu que a uno y a otro ilumina y mueve. Dar lugar al espíritu en Nos permite valorar el sentido y oportunidad de las intelecciones que descubren el quantum de la materia y energía unidas. FJA)-, con su voluntad actual aquellos cuadros de funciones abstractas (los órganos) que sin ella serian inertes como las instituciones muertas de los pueblos desaparecidos... El elemento de organización es en si abstracto y, por consiguiente también el elemento de corporacion o corpus. -(lo abstracto no es una nebulosa sin entidad concreta, sino lo que intermedia calidad de concreción: es lo que apura atracción; es el ponerse firme y tirar hacia sí; es lo que conforma la medida del fenómeno estéticos asístiendo a suscitar nuestros indecibles sin abismar. FJA)-. Lo que es concreto y vivo es únicamente el elemento de la poblacion de los miembros del grupo" (224).

No resulta, pues, sino perfectamente coherente, como dato previo a la subjetivizacion de la individualidad nacional, la introducción de los siguientes datos: primeramente la idea del territorio, después la idea del comercio jurídico o de los cambios, lo que acostumbrara a los individuos a las ideas de valor y propiedad; la idea, en fin, de la vida civil o del régimen civil, todos ellos como asímiladores y de igualdad, que daran lugar a la aparicion de la cualidad humana de vecino o habitante, capaz de liberar al súbdito, tanto de los cuadros institucional-organizados como de la condición de parte en la relación jurídica. Pero al lograrlo, son esos datos precisamente los que logran simultáneamente borrar la previa socialización de lo individual que HAURIOU habia desarrollado, según hemos visto, en su doctrina de la institución y de la relación con otros. Con ello nos damos cuenta, en fin, de que junto a la voluntad semilibre institucional -o voluntad ordenada o coartada por el miedo del burocrata a no resultar funcional- surge ahora la entera posibilidad de una voluntad no institucionalizada y, por decirlo así, de origen libidinoso. Surge la posibilidad de hacer de la institución un sujeto moral, gracias a la proyeccion individual de que tiene necesidad la institución como de una adhesión libre a fin de no ser una forma vacia y exterior al individuo.

Vimos el primer efecto de la relación entre institución e individualidad humana o nacional; se trataba de la "incorporacion" del individuo, de su socializacion, del sostén aportado al individuo por la existencia formal de las instituciones. Ahora es preciso analizar el segundo momento de aquella relación. Y para ello es preciso constatar que el punto de partida de tal proceso relacional es precisamente el individuo con las especificas caracterizaciones que antes se le han atribuido para despojarle de su carácter social. Pues bien, el punto de apoyo para tal "asocialidad" viene proporcionado al individuo por la propiedad, por el derecho de propiedad. Y esto no puede ser ya paradojico más que a primera vista en un autor como HAURIOU, que ya en una de sus primeras obras habia visto con absoluta claridad, cómo el derecho real por excelencia proporcionaba a su titular la posibilidad de dos tipos de relaciones: una primera -evidentemente social- relacionaba al propietario con "el otro" a través del eventual negotium, origen de especificos comportamientos de rol; pero una segunda era una relación puramente objetiva o con la cosa: lo que el propietario hace de ella (de la cosa) resulta social y jurídicamente indiferente. (pues váya que esto no es tan así donce caben y trascienden consideraciones ambientales. FJA). Es precisamente esta indiferencia jurídica, esta indiferencia de la capa de fondo del derecho respecto a la conducta del propietario para con el objeto de su propiedad, la que permite a este propietario primeramente su propia configuracion como "individuo" no socializado y en segundo lugar un tipo de relación, la relación de vecindad, que será precisamente la que de lugar a la solidaridad de vecindad como solidaridad entre "habitantes", como una solidaridad pública, en fin, y, por tanto, no organizada socialmente.

"Estando las habitaciones diseminadas sobre el territorio, se sigue de ello entre los individuos una solidaridad de vecindad que es en si muy diferente de las solidaridades resultantes de las instituciones no territoriales; esta solidaridad es pública por el hecho mismo de ser intersticial por relación a los hogares privados; la vecindad se establece de un domicilio privado a otro domicilio privado franqueando espacios abiertos, por encima de las cercas del heredium..." (225).

Esta vinculacion de lo intimo con lo público viene ratificada en el pensamiento de HAURIOU, además, por su consideración del Derecho subjetivo como el autentico bien de la vida civil, condición que alcanza por su posibilitacion de acción eventual sobre el objeto sin que ello conlleve la necesidad del simultáneo ejercicio efectivo de un poder fisico social sobre aquel.

La liberacion del trabajo que la propiedad permite así al rentista, adquiere en HAURIOU una relevancia jurídica para su sistema, que es preciso no desdeñar. Pues aparte de las normales consecuencias jurídicas del contrato de arrendamiento, el propietario puede, gracias a él, recibir el tiempo de ocio necesario para que la preocupación "desinteresada" por lo público pueda penetrar su conciencia, antes solo dominada por la idea de adquirir precisamente aquella propiedad que ahora contribuye a preservar su humanidad individualizada. Gracias a estas connotaciones del Derecho subjetivo; de propiedad, efectivamente, la vida civil resulta, en cierta medida, "una vida de ocio en la cual, gracias al adelanto y a la seguridad que le procura la propiedad adquirida, el hombre, al no hallarse ya apremiado por las necesidades económicas, puede pensar en cosas distintas de sus necesidades cotidianas, puede entregarse a ocupaciones intelectuales, profesiones liberales, puede reflexionar sobre los intereses comunes concebir el Estado y convertirse en un ciudadano" (226).

Veamos los suspiros de un Hombre 2500 años atrás.

Nos servimos de la riqueza, más como oportunidad para la acción, que como pretexto para la vanagloria.

Y entre nosotros, no es para nadie un motivo de vergüenza reconocer su pobreza, sino que lo es más bién no hacer nada por evitarla.

Las mismas personas pueden dedicar a la vez su atención a sus asuntos particulares y a los públicos.

Y gentes que se dedican a diferentes actividades, tienen suficiente criterio respecto a los asuntos públicos.

Somos, en efecto, los únicos que a quienes no toman parte en estos asuntos los consideramos, no un despreocupado, sino un inútil.

Y nosotros en persona, cuando menos, damos nuestro juicio sobre los asuntos, o los estudiamos puntualmente; porque en nuestra opinión, no son las palabras las que significan un perjuicio para la acción.

Somos los únicos, además, que prestamos nuestra ayuda confiadamente, no tanto por efectuar un cálculo de la conveniencia, como por la confianza que nace de la libertad.

Discurso fúnebre de Tucídides en oportunidad de la partida de Pericles

 

Llegados a este punto interesa resaltar de nuevo la relevancia jurídica de la individualidad así lograda. Porque es evidentemente este tipo de propietario el que, en su condición de tal, se constituye -en el sistema de HAURIOU- en servidor de la idea de obra social que será en HAURIOU el sujeto moral que el Estado ha llegado a ser. Ya lo hemos adelantado en algun momento al referirnos al proceso de elaboracion de la ley, que lejos de tener su origen en la Voluntad General -a la manera de ROUSSEAU- se llega a desarrollar gracias a las voluntades particulares que, de entre las clases dirigentes se ponen al servicio de la "Idea". -( deseo acercar breve referencia legitimadora del origen de esta palabra “idea”, por breve vía hermenéutica. FJA). Y si se pregunta cómo puede ocurrir ello, bastará una respuesta que haga referencia a dos factores: primeramente la alusión a la capacidad de reflexion del rentista sobre los intereses comunes; en segundo lugar, la consideración del Parlamento como un teatro de reflexión y discusión de ideas, de deliberacion, en una palabra; de una deliberacion cuyo gran merito es "el sustraer la decision a tomar del imperio exclusivo de los instintos y de las pasiones, para someterla a la critica racional de las ideas" (227).

Hay aquí la imagen, que en la actualidad de nuestros dias podría resultar poco menos que idílica de una organización parlamentaria vivificada por la "aficcion" política del propietario de una concurrencia más o menos libre. Si la deliberacion y discusión razonadoras pueden surgir, ello es debido precisamente a la vigencia de un tipo de carácter social altamente individualizado y diferenciado. Solo los "individuos", en efecto, son portadores de un "Yo" (dicho sea en términos psicoanaliticos) -(o de un espíritu, Latín genius divinidad particular de cada hombre; dicho en términos intrafísicos, en tanto sensible a no pocos cohabita. FJA)-, capaz de interponer entre sus "instintos y pasíones" y la realidad del mundo exterior la instancia mediadora de la "razon" (del espíritu en él, y por ambos, en la esfera social. FJA)-.

Pero que tal "razon" se halla limitada al marco social de los rentistas, del propietario de la Tercera República francesa, eso está claro en un autor que atribuye a los miembros del Parlamento la misión de conformar paulatinamente un bloque de ideas comunes, en bloque de las leyes. Porque el parlamentario, a parte de poseer el bagaje de la voluntad común como voluntad de adhesión, es accesible a todas las manifestaciones de ideas nuevas por el solo hecho de "formar parte de la elite social. Hemos llegado, por tanto, a la noción "Idea", -(Ver breve soporte hermenéutico que al final he acercado a esta palabra)- tan central en nuestro autor.

Pero es hora, también, de constatar que lo que para aquella "elite social" es el producto de la razon se convierte en puro mandato moral para la "comunidad" en general, para -más precisamente- la comunidad de los súbditos. Con lo cual queda reproducida la original impregnación racional del imperativo categorico kantiano también en lo que llamaremos "estructura caracterológica" de la subjetividad estatal.

La "idea de obra social", el "bloque de ideas" contenido en las leyes, busca la interpenetracion de las conciencias individuales de los súbditos para poder configurarse así misma como un sujeto consciente y colectivo. Para ello, el instrumento idóneo del régimen representativo no es otro que el de la publicidad como opinión pública, cuyos resortes se articulan en torno a la función de enlace entre el contenido de las leyes parlamentarias ordinarias o constitucionales, y el conjunto de los súbditos como "público" de aquel teatro parlamentario, para poder así lograr una voluntad común.

Ahora bien, establecida así la posibilidad de una adhesión de las conciencias al "bloque de ideas" surge ahora la evidente necesidad de la "psicología social" como rama del saber que permita explicar la necesaria "proyeccion" individual de la multitud nacional: solo así es posible la subjetivación del Estado. -(El Estado es en primer lugar una esencia, y como tal, su materia prima es espíritu que aplica al rol de Padre de comunidades. Decir que el Estado se subjetiva en la proyección individual de la multitud nacional, no está mal, si con ello adjudicamos al Estado sostener una mochila en sus espaldas llena de seres yacientes y prepotentes, con toda la variedad que los intermedia. El Amor de ese Padre acepta esa piel de asno. Pero el Estado es anterior a ese conocimiento. Imaginar lo contrario es como centrar en la figura de la criatura la subjetivación de Natura o del Universo.

De hecho, el "paradigma" ambiental apunta a ese desplazamiento. Natura sólo tiene derechos y ninguna obligación. La criatura en cambiotiene derechos y obligaciones.

Esa subjetivación no debería hacernos olvidar que el Estado es una esencia anterior acualquier objetivación o subjetivación. Recordación tan comparable a la del Universo, cuya objetivación o subjetivación es cosa nuestra. El Universo es anterior a Nos. Al sistere primigenio de estas esencias no le cabe aquello de que: pienso luego existo.

Algo similar quedó grabado en voz polis, que en tiempos homéricos no refería de ciudad, sino de vigía. Y era el espíritu del vigía el que convocaba a los unos y a los otros a vivir en sociedad. Incluso en términos existenciales la figura de los estagiritas nos acerca memoria de la convocatoria inusual e involuntaria que generaban. Que luego a la espera de ser atendidos iban dando lugar a los asentamientos frutos de esa espera. En términos “insistenciales” esa convocatoria, aún después de siglos, es tan concreta como sorprendente y abismal. Una relación de estas vivencias tengo expresadas en mipequeña obra: “El eremita” escrita una década atrás.

Por cierto estas vivencias aceptan las reservas de su traslado como relato. Reservas que en todo caso se contraponen a la simplificación objetiva que menta a la colectividad de individuos como fundadores del Estado. Aceptar que somos huéspedes y no hospederos, ya es tarea para reflexionar. Jung les dará una mano.

Todas las culturas reconocen desde los tiempos más remotos una presencia mediadora a la que suelen llamar espíritu.

Hace doce años expresaba: "Perforando la pirámide burocrática en el lenguaje más horizontal"; así, al decir de Francis Fukuyama, hube de construir con total desinterés personal y perseverancia, esta solitaria e interminable denuncia administrativa; en 23 expedientes que a lo largo de siete años conformaron un botón de muestra de su laxitud y falta de pasíón para el bien común, tanto público, como privado. La denuncia penal probó que las Fiscalías han sido atacadas por el mismo virus. 15.000 documentos entregados en mano, con vistas adicionales a 35 personas físicas y jurídicas, para sentir que aun en soledad puede renovarse vivo el ánimo, que cada mañana en sutiles vigilias nos desvela. Argentina no será una segunda Cuba, porque el espíritu de los cubanos, de tanto esfuerzo, mete miedo. Pero váya que han dejado alelados a más de un pueblo. Sin embargo, a no dudar, aquí, entre nosotros, algún Espíritu Santo anda resuelto.

Llamémosle Dios Kamikaze, Dios Viento, Dios de los Pueblos,dioses Lares, dioses del Hogar; llamémosle: ignorados "queridos Ancestros"; para imaginar o mejor sentir, que en nuestro descalabro hay vigías que en silencio guían y con paciencia divina harán de nuestra vida en la Argentina, algo que merezca en un par de décadas, la pena de ser recordado. Si tan sólo esta denuncia me ha llevado ya siete años, cómo esperar que los tiempos fueran, con bondad, más breves. ¡No sea breve el sueño que persigo!

 

Otra alusión comparable alcancé públicamente 10 años atrás, refiriendo de la nominación que dieron los pilotos de Garay al Valle del Luján como Valle del espíritu santo:

“Sin invitación me he acercado a la Comuna y es probable que lo siga haciendo con vuestros sucesores. Sintiendo, más allá de las diferencias, aprecio particular porUds. y por tantos esfuerzos, que transitando senderos errados fueron así redoblados.

Siento con confianza, que la audiencia pública bien se asíste con estos aprestos en lenguaje sencillo y directo. Que espero comiencen a ejercitar.

Y en forma expresa, un día me citen, para compartir vistas y relatos de esfuerzos; que con esfuerzos hacemos cada uno, con el presente de nuestro habitar, la historia de estos lugares.

Y así logren tal vez reencontrar al comienzo de todos los senderos, al final de todos estos presentes, a los más viejos compañeros de Pilar y de nuestra cultura: los pilotos de Garay. Aquellos que éste enviara hace 420 años para establecer referencias, orientaciones y posterioresmensuras que asístieran el reparto de suertes de estancias entre sus compañeros.

Al llegar a estas tierras, luego de fijar el mojón de la isla de Escobar en las tierras que hoy son límites de las de Perez Companc, es probable hayan arribado a este preciso paraje de la séptima suerte cuya preservación anhelamos.

Que por sus hermosísimas colinas despertaron tal admiración en estas plegadas llanuras, que al mismísimo Dios Viento, Dios de las etnias y los pueblos, Dios de las familias, Dios personalísimo, Dios de los alientos, a su gracia ofrecieron. A sus soplos, tantos inciertos movimientos.

A sus estímulos, tanto nuestros aciertos como desaciertos.

Que en sinceridad interior cada uno encontrará oportuno, sentido puerto. FJA

 

Es preciso a nuestros fines, un paso intermedio que resalte el significado individualista del público de Hauriou. Con la advertencia de nuevo, de que lo individual viene precisado como lo no organizado institucional o socialmente. Otra vez surge aquí, entonces, la consideración del comercio jurídico liberal. Pues si es cierto que este se concreta como fuente de intereses que la capa de fondo del Derecho sanciona como derechos subjetivos por la consideración de que "las profesiones industriales o comerciales más individuales son en realidad puestos de servicio de la sociedad, tanto como las funciones públicas propiamente dichas" (228) -lo cual supone una alusion a la función socializadora de la "mano invisible" o, literalmente, el "aparato colectivo de satisfacción de las necesidades"-, si todo ello es así, si es cierto que el comercio de los cambios constituye la materia prima de la "capa de fondo del Derecho", del contenido de las leyes (en contraposición a la materia reglamentaria), no es menos cierto que existe en la practica de aquel comercio una segunda dimension que podría llamarse humanista o individualista; una dimension cultural. En HAURIOU está apuntada tal dimension de notable importancia sistematica para su subjetivacion del Estado. Pues el mercado nacional "que la institución política se incorpora", el comercio de los cambios, despierta en el súbdito las ideas de valor y de propiedad. Una función, pues, de mentalizacion del individuo en torno al valor, que no es sino "una cualidad de las cosas establecida por relación a la satisfacción de las necesidades individuales; asunto de apreciacion subjetiva de parte del individuo" (229).

Desde este punto de vista, el comercio suscita el sentimiento individual del valor al posibilitar "la apreciacion cualitativa de las cosas (230). (el pasaje de las apreciaciones sin duda reconoce los comercios, pero no se agota en ellos. FJA) Y si alguna nota, en fin, puede caracterizar, frente al mundo de la institución al contrato individual, como expresión más depurada de un comercio jurídico hipoteticamente libre, es precisamente la discusión de sus cláusulas.

Frente al mundo, pues, de lo institucional o social, en que el acto individual y voluntario se disuelve en la simple "adhesión al hecho" del individuo titular del órgano, el comercio libre se presenta como la única base??? de lo discursivo-individual, como la ultima plataforma residual de una cultura burguesa que, teniendo su fundamento en intereses especificos, no se agota, sin embargo, en ellos, pues el fundamento de voluntariedad libre y de libre discusión del contrato es el factor preservador y reproductor del "individuo", que sin embargo se constituira andando el tiempo como elemento categoríal distorsionante de una sociedad institucionalizada que habrá de acabar con él.

Entendamonos, el concepto de "capa de fondo del Derecho" que para HAURIOU hace íntima referencia a la personalidad jurídica, se muestra como concepto determinado por las nociones "de tuyo" y "mio"; en este sentido, el contenido de la ley (y no de la norma en general) solo puede resultar un contenido de Derecho subjetivo por su carácter de norma emanada de las practicas del comercio jurídico. Ahora bien, en HAURIOU, tanto el comercio como las abstracciones técnico-jurídicas de él derivadas (personalidad jurídica y Derecho subjetivo) no implican necesariamente, esencialmente, el concepto de individuo o sujeto individual. Este, al contrario, queda solo preservado en su misma posibilidad de existencia como categoría jurídicamente operativa, gracias a la especifica manera en que eventualmente se produce o fundamenta el Derecho subjetivo. Piensese que para HAURIOU, "la capa de fondo del Derecho se divide en instituciones objetivas orientadas hacia la personificacion y en relaciones del comercio jurídico fundadas sobre la personificacion, lo que hace, en total, ... el Derecho orgánico o de las instituciones objetivas (y) el Derecho de las relaciones jurídicas o del comercio jurídico" (231); esto en primer lugar. Y en segundo lugar, el dato de que es esta capa de fondo del Derecho la que resulta determinante en el contencioso de plena jurisdicción o recurso de derechos subjetivos.

Ahora bien. si ya hemos visto que la institución organizada es el mundo de la "adhesión al hecho", en la que la libre individualidad, y con ella las voluntades individuales, quedan perfectamente disueltas en lo puramente orgánico como esfera de la voluntad ordenada, para encontramos con algo importante como conclusión digamos que el Derecho subjetivo es, en sustancia, solamente un instrumento de justicia conmutativa o de justicia en los cambios, pero que como concepto puede prescindir en su delimitación del dato de su origen, individual u objetivo. Y esto encuentra su confirmación no solo en la esfera de Derecho de funcionarios, en la figura del contrato administrativo o en el derecho de credito derivado del daño sin culpa funcionarial, sino también en la esfera del contrato laboral con adhesión al reglamento de empresa, o en el contrato colectivo entre el patron y el sindicato. Lo cual supone, quiza, la banalidad de la referencia al contrato de adhesión, como figura jurídica ya suficientemente analizada. Si no obstante se hace aquí mención de ello, es para que sirva de contrapunto -y aquí volvemos al hilo principal del tema que nos ocupa- a aquel comercio jurídico que precisamente potencia lo individual hasta convertirse en la base de un público "no organizado socialmente" o, en otros términos, de un público individualista.

La mencion de lo institucional, como disolvente de lo individual en la "adhesión al hecho de la institución" tiene, efectivamente, como objeto el poner de relieve que el derrocamiento del Ancien Regime permite, a mitad de camino todavía del proceso de burocratización, la coexistencia de un mundo liberal en el que "a la desconsideración dentro de la empresa propia y a la rivalidad comercial se unía en el mismo individuo la flexibilidad respecto al consumidor"; un mundo en el que "frente al más debil no existia ninguna clase de piedad"; en el que combatiendo al competidor y explotando al jornalero "se cortejaba al cliente".

Ahora bien, este cortejo, esta flexibilidad de trato, esta consideración -"el cliente siempre tiene razon"- de lo individual y peculiar del sujeto a que el vendedor se enfrenta, es lo propio también de la vida pública. Pues lo público -desde la perspectiva institucionalista- se define en términos denegacion de la intimidad individual. La vida pública es la vida de lo individual; y lo individual, lo "humanista individual" diriamos, solo tiene sentido desde su eventual origen en el comercio de los cambios.

Veamoslo en HAURIOU. "Si a la organización metodica de la poblacion encuadrada en las instituciones se opone el público, y si este aparece como una formación más libre y proxima, por lo demás, a la vida pública, conviene resaltar el hecho de que el campo de feria prepara al público; provoca, en efecto, la muchedumbre ruidosa y atareada, alegre, en que cada uno entabla relaciones que no valen más que de individuo a individuo, y la misma muchedumbre no pide más que transformarse en un público" (232). Aquí se opone HAURIOU al enfoque funcionalista de DURKHEIM, pues donde este resalta y analiza el suicidio del que escapa a la norma social, HAURIOU refiere, en cambio, "las fiestas religiosas" y "las ferias y mercados" (233) como plataforma o escuela espontanea de la discusión y la opinión, todo ello en un enfoque optimista de la cuestión que le lleva a ver en la vida pública "una compensacion de libertad e independencia" para las personas que en la vida privada resultan subordinadas (234).

Independientemente de ello resulta, con todo, importante, a partir de aquí, poner de relieve que en HAURIOU existe una inmediata vinculacion entre la individualidad, el público y la opinión pública, esta ultima como reino de la prensa, los clubes, las reuniones públicas, las asociaciones, como reino, en una palabra, de las libertades, públicas o individuales, incluso las más privadas, como la propiedad (235). Porque realmente la consagracion constitucional de tales libertades no se agota -en este esquema- en la proteccion jurídica de especificos intereses del individuo socializado, sino que prolonga su funcionalidad hasta posibilitar la adecuación de la institución política al comercio de los cambios.

"Los derechos individuales garantizados, tales como la libertad de ir y venir, la libertad de comercio e industria, la propiedad, se convierten en la base del mercado" (236) y, más precisamente del mercado nacional, que ahora se constituye como un poderoso factor de asímilación. Pues, en efecto, si un público no es una muchedumbre cualquiera, sino "una reunión de hombres muy semejantes los unos a los otros y, ante todo (con) la misma lengua y (con) las mismas ideas, de manera que puedan pensar juntos" (237), lo cierto es que esa semejanza, esa asímilacion, se hace factible gracias solamente al comercio de los cambios que suscitan en la muchedumbre las ideas de propiedad y de valor (238). "La vida civil resulta en el sentido del maximo de similitudes entre los hombres, y a su nivel se establece el ideal común de la dicha individual" (239). HAURIOU comienza así a separarse de la psicologia social francesa de la época que debe haber conocido. La psicologia de las masas, en efecto, habia sido descrita por LE BON en los siguientes términos: "Es de observar que entre los caracteres especiales de las masas hay muchos, tales como la impulsividad, la irritabilidad, la incapacidad para razonar, la ausencia de juicio y muchos otros que se observan igualmente en los seres que pertenecen a formas inferiores de evolucion, tales como la mujer, el salvaje y el niño." Pues bien, esta "perdida de civilización" de lo colectivo que escapa a la division social del trabajo no aparece en el "público" del jurista, para el que -al contrario- la función asímiladora del mercado da lugar a "una comunidad", en la cual el elemento de organización y de institución pasa a un segundo piano y desaparece ante el elemento del público de individuos; público que no obstante su desorganización, o quiza gracias a ella, puede definirse como "una muchedumbre compuesta de individuos que pueden pensar juntos" (240), -(Cien hombres juntos no hacen un hombre. Antonio Porchia)-,

ello en la medida -no se olvide-- en que el mercado ha penetrado los espiritus para suscitar en ellos las ideas de valor y propiedad, que ahora son basícas y comunes. (y muy primarias para poner valor a la Vida. FJA)

Va surgiendo, pues, la posibilidad de un alma, de una voluntad comunitaria, que encuentra, por lo demás, su campo de experiencia en el territorio: el dominio público (calles, plazas...) y las relaciones de vecindad dan idea de la separacion -muy propiamente burguesa- entre los mundos del trabajo y el ocio, una separación que acaba con la agrupación, también habitacional, de los gremios medievales.

El mercado nacional y su consagración constitucional en las libertades públicas antes mencionadas, logra de este modo otorgar relevancia jurídica, tanto al territorio en sí mismo como a la cualidad de habitante, y ello a través de la noción de interés general o público. Porque "el interés general, distinto del interés profesional o corporativo, no es otra cosa que el interés del habitante" (241). Si ya vimos que el concepto liberal de propiedad daba al individuo la posibilidad de ocio necesario para entregarse a la preocupacion -en ocasíones parlamentarias- por el interés público, ahora vemos que el ocio, al separarse del trabajo, sigue siendo la medida de esa posible preocupacion, pues solo el habitante, y no el profesional organizado, tiene acceso a ella. Sea como sea, es este habitante "desorganizado", ahora "individuo", por tanto, el que, como ser no social, disfruta de las libertades públicas no directamente funcionalizadas en la garantía del mercado libre.

Las libertades de opinión y expresión, de prensa, de reunión y asociación..., en efecto, hacen factible la discusión y razonamiento de aquel público de habitantes que, procediendo espontaneamente, se halla, sin embargo, previamente mentalizado por su existencia en el mercado. Tenemos ya, por tanto, los datos necesarios para poder hablar de un conjunto de individuos que, lejos de ver reducida su voluntad a la pura voluntad de convivir, pueden ya dotar a la institución objetiva, de que forman también parte de una subjetividad que no podría surgir sin todas aquellas bases que hacen del súbdito un autentico individuo. A partir de aquí habrá que analizar el proceso de conversión del Estado en un sujeto conciente y moral (al que los temas y el paradigma ambiental lo habrán mucho de inspirar. FJA)

Pero antes conviene que nos detengamos en una implicacion interesante de la individualidad en HAURIOU.

Tal implicacion debe ya hacer referencia al problema de la conceptualizacion del interés en el recurso contencioso-administrativo, aquí recurso por exceso de poder. Un interés que la doctrina -recordemos entre los clásicos a JELLINEK y entre los autores modernos a CANNADA-BARTOLI, BACHOF y tantos otros- se esfuerza por reconducir a la noción de Derecho subjetivo. Pero este proceder doctrinal se sustenta en presupuestos conceptuales unitariamente impregnados por una subrepticia identificacion entre acción en justicia y Derecho subjetivo, con lo cual, en último extremo, el panorama resulta perfectamente reiterativo y -suprimidas las razones originales de la identificacion- esteril.

HAURIOU, por el contrario, no niega ni oculta el condicionamiento histórico de sus formulaciones técnico-jurídicas; su explicitacion es, por el contrario, constante, y así, cuando nos encontramos con la idea de que "el simple interés se opone al Derecho subjetivo, en que no es reconocido en si como un valor social y no se halla, por consiguiente, separado jurídicamente del individuo", podemos sin dificultad lograr una conexión explicativa de tal concepto con las caracteristicas que se han dado al individuo, a la individualidad objetiva del súbdito, como habitante no organizado socialmente, en el apartado inmediato anterior.

Hay por cierto, en esta noción que pretende reflejar la realidad jurídica de las relaciones entre poder público y súbditos, un no pequeño progreso respecto de las ideas que el propio HAURIOU, todavía influenciado por la Escuela alemana de Derecho Público, habia mantenido en la "gestion administrativa. Allí se representan aun aquellas relaciones como especie simple de un genero más amplio, el de las relaciones de vecindad entre propietarios colindantes, caracterizadas estas por unas exigencias que, aunque reciprocas, revelan una sociabilidad mucho menor que la que pueda derivarse de las llamadas por la doctrina francesa situaciones de gestion o de colaboración. Y así: "En la situación de poder público, las relaciones de la Administracion y de los admmistrados, son de pura vecindad; cuando la Administración realiza actos de poder público se supone que actúa para si misma; es como un propietario que en su cercado ejercita las puras facultades contenidas en el derecho de propiedad sobre la cosa; la materia es, como dicen los alemanes, objetiva; la Administración está obligada a no salir de la legalidad en tanto que esta regula la cosa pública".

F 179 . Facultades de que también el goza "en su cercado legal contiguo al de la Administración".. No hay que decir que en último extremo, subyace a esta construcción una noción conceptualista del derecho real como derecho absoluto, valga como referencia la formulacion de V. THUR: "En el ejercicio de un derecho, fundamentalmente, no se necesita tomar en consideración los intereses ajenos. Porque con el otorgamiento de un derecho el legislador ha valorado el dominio de la voluntad y el interés del titular por encima de los intereses del obligado o tercera persona." (las audiencias públicas para atender cuestiones ambientales prueban que esto no es tan así. FJA)

Ahora bien, lo que por el momento resulta importante es precisamente la traslacion que en HAURIOU se efectua de esta idea del derecho real de propiedad a la esfera de lo público, como expresión aquí, de aquel derecho de la situación jurídica de sujeción a la decisión ejecutoria al acto de autoridad de la Administracion pública. La dicotomia liberal "poder-mercado" alcanza en este punto, efectivamente, una de sus expresiones jurídicas más depuradas, como ausencia relativa de la alienabilidad en las respectivas posiciones jurídicas insertas en el dualismo "súbdito-soberano". Nosotros, en realidad, es el sentido de la referencia a la asocialidad (a la "mera" vecindad) que la legalidad de la Puissance publique representa. Pues si la legalidad divide y separa los campos de la necesidad del poder y de la libertad del súbdito; la consideración de esta desde el prisma de la "menor sociabilidad" que la vecindad por relación a la gestion comporta, permite a HAURIOU superar ya incipientemente los residuos medievales y de privilegio subyacentes a la construcción predominantemente germanica de los derechos adquiridos, por ejemplo, de los funcionarios; construcción que referida expresamente a la libertad, es la de JELLINEK, cuando este reconduce el status negativus a posición jurídica arbitrariamente otorgada por el Estado, a derecho adquirido por tanto.

Pero hay que preguntarse, en definitiva, por el significado de esta equiparacion entre libertad-legalidad administrativa, de un lado, y aquella menor sociabilidad de la relación de pura vecindad entre propietarios contiguos, y es lícito, a la hora de responder, la utilizacion de conceptos que, si bien no conocidos por el propio HAURIOU, encajan perfectamente en la situación jurídica del titular de un derecho real, derecho absoluto que se ejercita sin consideración a los intereses ajenos, revela primariamente la no pertenencia de aquel titular a un grupo de referencia, cuyos miembros detenten status, a los cuales se oriente la realización o no realizacion de la acción descrita en el Derecho subjetivo. Aquí el ejercicio de las facultades sobre la cosa. Ello no significa que el sujeto en cuestión carezca en absoluto de toda vinculación grupal o no importa qué estructura institucional. Ni en general, ni tampoco por lo que se refiere al sistema de HAURIOU, al que precisamente hemos visto desarrollar la dualidad entre voluntad libre y voluntad adherida al hecho institucional (ejemplo: propietario al mismo tiempo funcionario público). Lo que se quiere decir, por el contrario, es que el solo ejercicio de aquel derecho real no significa inmediatamente el desempeño de un papel social, de un rol, que suscite en los terceros correspondientes expectativas: expectativas precisamente del rol.

Referido este esquema -como HAURIOU en definitiva lo hace- a la relación de poder que el principio de legalidad de la Administración delimita, el resultado que ahora interesa es el de que tal principio, tal como GARCIA DE ENTERRIA ayuda a comprenderlo, adquiere sentido solo desde su vigencia en una sociedad tipica en que frente a una burocracia pública queda el súbdito desprovisto de status sociales, como un ser asocial, en el sentido de que su relación con aquella Administración pública resulta incapaz de constituirse como una relación social de interacción de que deriven status reciprocamente referidos. La posición jurídica del administrado -que no la del colaborador en la gestion administrativa- da así por resultado una out-group-position, en lo que a este tercero, la Administración pública, se refiere.

Y si tenemos en cuenta que inversamente la Puissance publique asume en esta referencia al súbdito una dimension especificamente política que priva a sus actos de cualquier sentido basícamente social, la consecuencia es desde aquí, una especial concreción jurídica de la dogmatica separacion entre Estado y sociedad. Lo cual resulta lógico, pues el Estado, la Administración pública, no puede ser definida desde esta perspectiva y todavía a este nivel histórico vislumbrar –que siempre termina poniendo la carreta adelante del buey-, buey Padre esencial, asistente especial elevador de esfuerzos. FJA” vislumbrar algún día la función relativamente especifica de tomar decisiones vinculantes y solucionar con ello, problemas sociales"; sino aun como "res pública del orden social, completo bien común o cima jerarquica de la totalidad de la sociedad". Sin embargo, sostengo la ilusión de que el paradigma en que han instalado a Madre Natura, algo cambirá la posición de la carreta. FJA

Lo que ahora importa, sin embargo, es que así definida la legalidad administrativa confiere al súbdito -repitamoslo- una garantía jurídica, una proteccion jurídica, que le afecta únicamente como ser no social. Ahora bien, esta asocialidad es precisamente aquella nota que definia al súbdito como individuo, como individualidad objetiva capaz de la proyeccion necesaria para el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Que esta concepción del principio de legalidad en su liberalismo supone una huida del derecho puramente social, es algo que resulta más claro aun a la vista del panorama que ya en tiempos de HAURIOU ofrece la Nación. Pues es este mismo autor el que sostiene que "una Nación, cuando se halla ordenada en régimen de Estado, toma cuerpo bajo el Gobierno del Estado, pero también es capaz de tomar cuerpo por si misma, fuera del Gobierno del Estado, gracias a los cuadros que le son propios. Estos cuadros son los de las instituciones autónomas y los de las situaciones establecidas individuales...: provincias, departamentos, múnicipios, establecimientos públicos, fundaciones, corporaciones, asociaciones, que representan, en la medida que son autonomas, una infraestructura independiente que debe ser vinculada a la Nación... De la misma manera, las situaciones establecidas de los individuos, los dominios, las profesiones, las funciones, los estatutos se hallan, en gran medida, fuera del alcance del Gobierno del Estado, y en tanto que autonomas pueden ser consideradas como cuadros de la Nación".

Ahora bien, así las cosas, resultan perfectamente reales las posibilidades de socialización del individuo. En realidad, sociológicamente, tal socializacion es ya un hecho para el institucionalismo como metodología jurídica, que aquí, sin embargo, no está llevada a sus ultimas consecuencias, Porque la rica variacion de posibles status sociales y comportamientos de rol que todas aquellas instituciones autonomas y en general, el mundo de la representación de intereses, ofrecen al individuo eventualmente en conflicto con la Administración pública, toda esa complejidad de posiciones institucionales viene a ser suprimida, como tal complejidad, por el dogma de la legalidad administrativa entendida, en paralelo con la construcción clásica de las relaciones de vecindad entre propietarios, como una delimitación de las esferas jurídicas del poder y la libertad que permite a sus titulares un comportamiento socialmente indiferente.

Con lo cual -repitamoslo una vez más, el principio de legalidad acaba por preservar la individualidad objetiva del súbdito frente a un mundo "excesivamente" institucionalizado que amenaza con destruir la relevancia jurídica del individuo para otorgarla solamente a la "racionalidad" de las organizaciones.

Toda esta construcción no es, sin embargo, pura ideologia deformante de lo real. Puede, al contrario, reflejar, con una mayor o menor oportunidad histórica, la estructura basícamente campesina de la Francia postrevolucionaria. Estamos en efecto, acostumbrados a insertar la historia y la problematica de la burocracia centralista napoleonica en la exposición dogmatica del Derecho administrativo frances y sus influencias sobre el nuestro. Pero no lo estamos tanto a considerar la realidad social del súbdito de aquel aparato. Y a esta labor es de nuevo aquí también HAURIOU el que puede aportar una pauta metodológica no pequeña Nota de AED: (Esto hay que precisarlo y acaso corregirlo)

Acabamos de hacer referencia, en efecto, a las posibilidades de socializacion ofrecidas al súbdito estrictamente tal, por la nación constituida en tejidos ganglionares de las instituciones más diversas y de los más diversos ordenes. Y resulta por demás, evidente que tal estructura institucional encuentra su plataforma jurídica en las declaraciones constitucionales de derechos. Asociaciones sindicales de propietarios, sindicatos profesionales en general, sociedades de socorros mutuos, asociaciones culturales, fundaciones, cajas de ahorros, todo aquello, en fin, que configura la tan famosa "Administración de interés público", se remonta con mayor o menor inmediatez a las posibilidades ofrecidas por los derechos del hombre y del ciudadano. Lo cual permitiria, indudablemente, una concepción histórico-cultural, institucional en una palabra, de tales derechos, como libertades que se desarrollen con la razon y el progreso; el progreso, precisamente, de las instituciones; lo institucional alcanzaria de tal modo también en este campo relevancia jurídica. La cuestión es si en HAURIOU ocurre algo semejante. Nada de eso. En la segunda edicion de los Principes de Droit Public podemos leer: "Cuando se les contempla en relación al individuo que de ello se beneficia, se les llama "derechos individuales" o "libertades individuales" o "derechos del hombre y del ciudadano"; cuando se les contempla en relación al régimen de Estado del que son elementos constitutivos, se les llama "derechos públicos" o "libertades públicas", es decir, que estas facultades esenciales, cuyo goce y ejercicio son propios de cada individuo, son, sin embargo, el patrimonio común y la cosa de todos...". Y al constatar el aumento constante de la lista de los derechos individuales se añade que "no se puede decir que sean su objetivo (del régimen de Estado); no son más que medios empleados para realizar la libertad del individuo en lo que tiene de sintetico; en otros términos, es preciso no olvidar que estas libertades son para la libertad. Pues bien, la usurpación deformante de la concepción rousseauniana en este punto resulta palpable.

Frente a un LOCKE, para el que "el estado de naturaleza se rige por una Ley natural que obliga a todos y cada uno", y para el que la razón confundida con aquella ley natural "enseña a todos los hombres si quieren consultarla, que al ser todos iguales e independientes nadie debe perjudicar a nadie en su vida, su libertad o sus bienes"; frente a cualquier concepción funcional, histórica o pragmática de la libertad o mejor de las libertades, ROUSSEAU es, en efecto, el teórico de la libertad original y anterior a la razón. La libertad es en ROUSSEAU una libertad simplemente natural. Ahora bien, si es cierto que no puede olvidarse el radicalismo de un contrato social que concluye en la democracia de la voluntad general que gobierna legislando, no es menos cierto que es también ese contrato el que produce "la alienación total de cada asociado, y de todos sus derechos, a toda la comunidad". El proceso es, en efecto, el de la enajenación de la libertad natural del individuo en la comunidad total. ¡Qué curioso! A pesar de no dudar de la honestidad de Antonio Esteban Drake, ni de la agudeza de Hauriou, ni de la valiosa libertad natural de Rousseau, sólo siento la alienación que produce el Amor vincular concreto alimentado desde una existencia humana que hace tan sólo 8 años dejó su condición existencial, tras haber cargado con esas pobrezas extremas tan fáciles de reconocer en Paraguay. Sin su ánimo y capital de Gracias no estaría este hortelano mirando por comprender los entreveros discursivos tan lógicos y evidentes que giran alrededor de la legitimidad para compadecerse por las espaldas de Papá Estado. FJA

F 184 . La libertad así alienada se incapacita para asumir no importa qué vertiente histórico-social; el elemento natural de tal libertad queda trascendido, pero no mediado, y el individuo resulta político solo como agregado, como suma, como muchedumbre. ¡Cuánto me gustaría ser muchedumbre sin dejar de ser el que soy! FJA

Pero, sobre todo, para lo que aquí interesa, tal individuo -que en ROUSSEAU es soberano legislando y en HAURIOU sólo sometiendose a la Ley- se nos presenta, en su relación con el poder ejecutivo, sin derecho alguno y, por tanto; también sin "libertades", lo que equivale a decir como "pura y desnuda individualidad", al margen de la cual "se realiza la existencia del Estado como Gobierno" y su propia existencia en la sociedad civil (MARX).

Es preciso, en este momento, abrir un parentesis que señale cómo efectivamente existe entre ROUSSEAU y HAURIOU, toda la fundamental diferencia que puede darse entre la utopia democratica de aquel y el pragmatismo del jurista moderno. Pues la voluntad general rousseauniana es legisladora y en HAURIOU es una voluntad de sujeción. Y es que HAURIOU -como en general el jurista- se ve por lo menos en la necesidad de combinar la democracia con la razón. Que tal combinación pueda resultar precariamente equilibrada, eso es algo que no impide a HAURIOU acudir a la fórmula de MONTESQUIEU: Les lois sont les rapports necessaires qui derivent de la nature des choses.

Frente al reglamento como simple expresión del principio de autoridad, como norma a priori que no tiene por qué responder a una pasada experiencia, la Ley se presenta impregnada de todo el espíritu de la operación, de la experiencia y de la libertad, del comercio jurídico, en fin, pues este comercio se mueve, por hipotesis, automáticamente, sin intervencion ninguna del poder político. La Ley, ya general y abstracta desde un punto de vista formal, pretende así la racionalidad de su contenido, de manera tal que pueda afirmarse la coincidencia en la Ley del poder y la razón.

Ahora bien, tal coincidencia encuentra precisamente su oportunidad histórica en una opinión pública que también hace su aparición en la obra de HAURIOU como factor determinante de la racionalidad legislativa.

F 185 . La buena razón de que para cada uno en la vida de todos los dias, la mecánica económica tiene mucha más importancia que la maquina política"; si ello es cierto, también lo es, y de tan gran realismo aquello que nos deja todavía sin saber en qué calidad participa el súbdito en esa operación mediadora entre el comercio y la Ley o bien, en calidad de qué aquel súbdito forma parte de la opinión pública que constituye precisamente la instancia de mediación entre aquellos dos polos. La respuesta a esta cuestión es de importancia no pequeña, porque, dada la pretensión de identificar en la Ley el poder y la razon, la caracterización del sujeto como miembro de la opinión pública nos dara inmediatamente también el carácter del súbdito como tal súbdito. ¡Qué curioso, se dan de frente con una realidad que escapa a la lógica, a la razón y a los usos y costumbres y no reparan en que Les lois sont les rapports necessaires qui derivent de la nature des choses. Es en la naturaleza que no advertimos de la dicotomía que hacemos de su materia y sus energías que consiste la huída hacia adelante de la civilización. Si conocieran la naturaleza de las “cosas”, todos andarían más tranquilos. FJA

Desde este punto de vista, el súbdito como miembro de una opinión pública, cuya adhesión a la Ley se presume (242), ha de forjar su mente en el comercio, en su participación en la "mecánica social de satisfacción de las necesidades", pues el espiritu de la Ley es el de aquel comercio, Pero también resultan necesarios un tiempo y un espacio que permitan a aquel súbdito "racional" -utilicemos los términos de HAURIOU- "el soñar con otras cosas que las necesidades cotidianas; el darse a ocupaciones intelectuales" (243). Tal necesidad, en efecto, halla extenso y profundo eco en HAURIOU, que encuentra su satisfacción, por un lado, en la propiedad ya adquirida en el comercio jurídico y que ahora posibilita el ocio, y por otro lado, en la institución de la pequeña familia patriarcal asentada en la intimidad de un hogar que, aunque privado o precisamente por serlo, proporciona a sus miembros la oportunidad de un intercambio de ideas y opiniones con los otros hogares que no suponga la perdida, sino, al contrario, la misma conformación de aquella intimidad.

Ahora bien, este intercambio, como vehiculo que es de la opinión pública, posibilita precisamente al propietario (al individuo de la producción y reproducción de la vida burguesa en el mercado o "comercio") la ilusión de su propia "humanidad", su autocomprensión como "hombre", como hombre racional, perturbar su individualidad pura y simple o no socialmente caracterizada. Y así nada importa que tal individuo participe en cualquiera de las esferas -religiosa, mercantil, industrial...-, que cualquier declaracion de derechos le ofrece; su condición simplemente humana de súbdito de la Ley borra todas esas esferas y le hace presentarse ante la autoridad del poder ejecutivo como individuo dotado de libertad en lo que esta tiene de sintetico de las particularizadas libertades públicas, incluida entre ellas la propiedad (244).

Si volvemos ahora a ROUSSEAU, lo vemos deformado, pero en cualquier caso presente en esta comprensión jurídica de las "relaciones de poder" en su concepción clásica. Pues el súbdito de las leyes y del poder ejecutivo que las desarrolla con sus "actos de autoridad" es aun, gracias a su ilusión de "humanidad", ahora consagrada jurídicamente por esa "libertad sintética" de HAURIOU, aquel asociado que aliena todos sus derechos a la comunidad total.

O es, lo mismo da, la individualidad objetiva incapaz de oponer a la Administración pública no importa qué derechos subjetivos adquiridos en el tráfico jurídico-social, en el que todos los dias participa. A cambio de lo cual conserva la soberanía, no ya para legislar, sino precisamente para someterse a la Ley: una soberanía al fin y al cabo.

Concebir, por tanto, las relaciones de poder delimitadas por la legalidad administrativa a imagen y semejanza de las relaciones de vecindad entre propietarios colindantes, significa al final de todo lo que antecede, poner de relieve la asocialidad de la conducta del súbdito por relación a la Administración pública. Y es precisamente un merito de HAURIOU el haberse interesado precisamente por la escasa sociabilidad que supone el ejercicio interno del Derecho real en su concepción primitiva. Es este matiz, en realidad, el que lo permite después de una teoría jurídico-pública que supera la concepción del poder en la Escuela alemana del Derecho Público, de cuyos presupuestos parte inicialmente.

/incorte36 . /incorte37 . /incorte38 . legitimación

/incorte20 . inconstitucionalidad de la Resolución 234 de la AdA